抗诉机关（略）X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）方某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，捕前租住（略）。1985年因犯盗窃罪被湘潭市X区人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌犯贩某毒品罪，2009年8月27日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

辩护人彭某乙，湖南惟明律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）汤某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩某毒品罪，2009年8月27日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

辩护人黄某丙，湖南湘晋律师事务所律师。

原审被告人袁某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，湘潭市电机厂下岗职工，捕前租住（略）。因涉嫌犯贩某毒品罪，2009年8月27日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。2010年6月27日由湘潭市X区人民法院决定取保候审。

（略）X区人民法院审理雨湖区人民检察院指控原审被告人方某、汤某、袁某犯贩某毒品罪一案，于二O一O年六月二日作出（2010）雨法刑初字第X号刑事判决。湘潭市X区人民检察院认为判决确有错误，提起抗诉；原审被告人方某、汤某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湘潭市人民检察院检察员谭天瑶、廖华出庭支持抗诉，上诉人方某及其辩护人彭某乙，原审被告人袁某，上诉人汤某及其辩护人黄某丙均到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判认定，被告人方某自2009年5月至2009年8月贩某毒品11次，其中冰毒1.85克，麻古114粒，重10.488克，案发后在方某身上当场搜出冰毒49.5287克，麻古498粒，重45.9932克，在方某住处搜出冰毒6.0321克，麻古90粒，重8.3003克，以上共计122.1923克，被告人汤某为方某贩某毒品5次，计冰毒0.9克，麻古49粒，重4.508克，共计5.408克；被告人袁某为方某贩某麻古2次计30粒，重2.76克。上述事实有被告人的口供、证人证言、鉴某、检测报告等证据证实。

原判认为，被告人方某、汤某、袁某违反国家毒品管理法规贩某毒品，其中被告人方某系多次贩某，数量大；被告人汤某系多次贩某，其行为均构成贩某毒品罪。在共同犯罪中，被告人方某起主要作用，系主犯。被告人汤某、袁某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。公安机关从被告人方某身上以及住所搜出的麻古、冰毒系因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某、二、四、七款、第某十五条第某款、第某十六条第某、四款、第某十七条、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某十二条、第某十三条、第某十五条、第某十七条之规定，判决：一、被告人方某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元。二、被告人汤某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。三、被告人袁某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。

宣判后，湘潭市X区人民检察院认为该判决确有错误，以“公安机关从被告人方某身上及住所搜出的毒品应认定为既遂，对被告人方某量刑畸轻”等为理由，提起抗诉。原审被告人方某故以“量刑过重；抗诉认为既遂，应当认定为未遂”；原审被告人汤某以“一审认定的第某笔，即为方某送10粒麻古、0.5克冰毒给楚某己不是上诉人；请求减轻处罚”等为理由提出上诉。

经审理查明：上诉人（原审被告人）方某在欠下赌债的情况下，为还清债务，分别雇佣上诉人汤某、袁某为其贩某毒品。具体事实分述如下：

1、2009年5月底的一天晚上，上诉人方某在湘潭市X区X街“万达宾馆”一楼茶楼内贩某5粒麻古和0.15克冰毒给吸毒人员黄某，收取黄某毒资500元。

2、2009年5月底的一天，上诉人方某接了黄某要求购买1000元毒品的电话之后，在湘潭市X区X路“海阔天空”茶楼门口，将毒品10粒麻古和约0.3克冰毒贩某给黄某，收取其毒资1000元。

3、2009年6月初的一天晚上，上诉人方某在接了黄某要求购买500元毒品的电话之后，指使上诉人（原审被告人）汤某将5粒麻古和0.2克冰毒送到“万达宾馆”一楼茶楼贩某给黄某，收取毒资500元。

4、2009年6月的一天晚上，上诉人汤某在接到黄某要求购买500元毒品的电话之后，经方某同意，在湘潭市X区十八总“猛子饭店”门口将4粒麻古和0.2克冰毒贩某给黄某，收取毒资500元。

5、2009年5月底的一天，上诉人方某为打开毒品销路，在“万达宾馆”一楼茶楼将20粒麻古赠送给楚某戊吸食。三天后，楚某戊电话联系方某购买20粒麻古，方某要上诉人汤某将20粒麻古在万达宾馆门口贩某给楚某戊，收取毒资1400元。

6、2009年6月份的一天，上诉人汤某在接了楚某戊要求购买1000元毒品的电话之后，在方某的授意下，到湘潭市X区十八总赌场内将10粒麻古和0.5克冰毒贩某给楚某戊，收取毒资1000元。

7、2009年8月19日晚上10时许，上诉人方某在接了楚某戊要求购买10粒麻古和0.5克冰毒的电话之后，遂派人在“万达宾馆”的一楼茶楼内，将10粒麻古和0.5克冰毒贩某给楚某戊，收取毒资1100元。

8、2009年6月的一天，上诉人方某在接了郭某要求购买10粒麻古的电话之后，遂派上诉人汤某将10粒麻古在湘潭市X区X路湖南省第某建筑公司门口贩某给郭某，汤某收取毒资700元，并于当晚将毒资交给方某。

9、2009年8月25日下午2时许，上诉人方某在接了郭某要求购买10粒麻古的电话之后，派原审被告人袁某将10粒麻古在“万达宾馆”贩某给郭某，郭某方某毒资700元。

10、2009年8月25日晚上，上诉人方某在接了郭某要求再购买毒品麻古10粒的电话之后，在湘潭市X区X路湖南省第某建筑公司对面的郭某租住房内将10粒麻古贩某给郭某，郭某方某毒资700元。

11、2009年8月26日下午，上诉人方某在接了郭某要求购买20粒麻古的电话之后，派原审被告人袁某将20粒麻古在郭某租住房内贩某给郭，郭某欠方某1400元。

12、2009年8月27日公安机关抓获了上诉人方某，在方某身上当场搜出冰毒49.5287克，麻古498粒，重45.9932克。次日公安机关在方某的租住屋搜出冰毒6.0321克，麻古90粒，重8.3003克。合计109.8543克。

综上所述，上诉人（原审被告人）方某贩某毒品11次，其中冰毒1.85克，麻古114粒，重10.488克；在上诉人方某身上当场搜出冰毒49.5287克，麻古498粒，重45.9932克；在其租住屋搜出冰毒6.x克，麻古90粒，重8.3003克；以上共计122.1923克。上诉人（原审被告人）汤某帮助上诉人方某贩某毒品5次，其中冰毒0.9克，麻古49粒，重4.508克，共计5.409克；原审被告人袁某帮助上诉人方某贩某毒品2次，其中麻古30粒，重2.76克。

上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：

1、证人黄某丁证言。证实：他和方某是2008年5、6月份认识的，因听说方某能拿到毒品，后来他直接或通过其小弟“雨子”（汤某）先后多次从方某处拿过麻古、冰毒用于自己吸食。

2、证人楚某戊证言。证实：2009年5月底，在“万达宾馆”，方某送给他20粒麻古让他尝试，并对他说如果要麻古，可以找他，后来他曾多次从方某处拿麻古和少量冰毒。7月底以前，方某是派一个叫“雨子”的马仔送毒品给他。

3、证人郭某证言。证实：2009年6月份，他知道方某手里有毒品买，在今年6月份方某要一个叫“雨妹子”的送了10粒麻古，他给了700元，后来他又要一个胖子（袁某）送了两次，最后一次是20粒，一次是10粒。方某自己也送过。

4、扣押物品清单及照片。证实：2009年8月27日，公安机关从方某身上搜出麻古498粒，冰毒49.5287克；从住处搜出麻古90粒，冰毒6.0321克。

5、鉴某结论。证实：湖南省公安厅毒品检验鉴某湘公物鉴某（2009）X号、X号，证实从方某身上和方某租住屋扣押的物品中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。在方某身上扣押的麻古498粒，重45.9932克；在方某租住屋扣押的麻古90粒，重8.3003克。

6、检测报告。证实：对方某、汤某进行麻古类筛选试验，其中方某呈阳性，汤某呈阴性。

7、辨认笔录。证实：郭某、黄某、楚某戊分别辨认出方某、汤某、袁某是给他们送毒的人。

8、抓获经过。证实：2009年8月27日，公安机关通过长期侦查，将从长沙购毒回来的方某抓获，后将为其贩某的袁某、汤某抓获。

9、户籍资料载明。证实：上诉人方某、汤某、袁某的身份情况。

10、毒品收缴收据。证实：公安机关依法收缴方某处扣押的毒品。

11、刑事判决书。证实：上诉人方某曾被刑罚处罚的情况。

12、电话详单。证实：上诉人（原审被告人）方某、汤某与吸毒人员交易毒品的通讯记录。

13、上诉人方某、汤某、原审被告人袁某均有供述及辩解在卷佐证。

本院认为：上诉人（原审被告人）方某、汤某、原审被告人袁某违反国家毒品管理法规，贩某毒品，其中上诉人方某系多次贩某，数量大；上诉人汤某系多次贩某，其行为均构成贩某毒品罪。在共同犯罪中，上诉人方某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人汤某、原审被告人袁某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。

湘潭市X区人民检察院抗诉认为“在方某身上搜查缴获的冰毒49.5287克、麻古45.9932克，在其租住屋查获的冰毒6.0321克、麻古8.3003克，合计109.8543克毒品应认定为犯罪既遂”。经查，上诉人方某违反国家毒品管理法规多次贩某毒品，侦查机关在抓获方某时从其身上查获的冰毒和麻古以及从其租住屋内查获的冰毒和麻古，系上诉人方某为卖毒品给他人吸食而买入的毒品，应认定为贩某毒品犯罪的既遂。因此，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人方某上诉称“查获的毒品抗诉认为既遂不当，应当认定为未遂”的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人方某还上诉称“量刑过重”，经查，上诉人方某贩某毒品的数量有122.1923克，被查获的毒品109.8543克，应认定为犯罪既遂，原判对其量刑畸轻，因此，上诉人方某上诉称“量刑过重”的理由亦不能成立，本院亦不予采纳。汤某上诉称“一审认定的第某笔为方某送，不是上诉人所为”，经查，原判认定2009年6月的一天，被告人汤某接了楚某戊要求购买1000元的电话后，在方某的授意下，汤某将10粒麻古和0.5克冰毒在湘潭市18总赌场内贩某给楚某戊，收取1000元的犯罪事实，有方某的口供、证人楚某己证言证实，其证言之间能相互印证，因此汤某上诉称“一审认定的第某笔，不是上诉人所为”的理由不能成立，本院不予采纳。汤某还上诉称“请求减轻处罚”，经查，上诉人汤某在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，且汤某在二审期间主动交纳罚金，有悔罪表现，其请求“减轻处罚”的理由成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人（原审被告人）方某的量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百九十三条、第某百八十九条（二）项，《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某款（一）项、第某、第某款，第某十五条第某款，第某十六条第某款、第某，第某十七条，第某十五条第某款，第某十六条第某款，第某十二条，第某十三条，第某十五条，第某十七条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第某条（四）项的规定，判决如下：

一、维持湘潭市X区人民法院（2010）雨法刑初字第X号刑事判决对上诉人（原审被告人）方某、汤某的定罪部分和对原审被告人袁某的定罪量刑部分；

二、撤销湘潭市X区人民法院（2010）雨法刑初字第X号刑事判决对上诉人（原审被告人）方某、汤某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）方某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月27日起至2024年8月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）

四、上诉人（原审被告人）汤某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月27日起至2011年2月26日止。罚金二万元已缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长陈敏

审判员熊名强

审判员周孚林

二O一O年八月二十七日

书记员王丽

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第某百九十三条第某审人民法院对不服第某审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第某百八十九条、第某百九十一条和第某百九十二条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。

第某百八十九条第某审人民法院对不服第某审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

……

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

……

《中华人民共和国刑法》

第某百四十七条走私、贩某、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩某、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩某、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

……

走私、贩某、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

……

对多次走私、贩某、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第某十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第某十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……

对于第某款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第某十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第某十五条剥夺政治权利的期限，除本法第某十七条规定外，为一年以上五年以下。

……

第某十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强某、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

……

第某十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第某十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强某缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第某十五条有期徒刑的期限，除本法第某十条、第某十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第某十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》

第某条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第某百四十七条第某规定的“情节严重”：

……

（四）向多人贩某或者多次贩某的；

……