公诉机关平顶山市X区人民检察院。

被告人李某，男，X年X月X日出生。2007年11月6日因贪污被刑事拘留，2007年11月16日被依法逮捕，2007年11月28日被取保候审。2009年11月27日被解除取保候审。2010年8月10日因涉嫌贪污被刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。

辩护人张某某，河南倚天剑律师事务所律师。

平顶山市X区人民检察院以平卫检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人李某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2010年11月11日作出（2010）卫刑初字第X号刑事判决书，判决李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓期一年。宣判后，平顶山市X区人民检察院以“一审认定事实错误，量刑畸轻”为由提起抗诉。平顶山市中级人民法院认为，原审认定事实不清，证据不足，裁定：1、撤销本院（2010）卫刑初字第X号刑事判决；2、发回本院重新审判。本案发回后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市X区人民检察院指派检察员樊帆出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人张某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

公诉机关指控，1、2002年5月28日被告人李某在平顶山市木材总公司（以下简称木材总公司）集资筹建钢材市场期间，自己集资2.4万元，其亲戚姜鹏集资11万元，其朋友李某山集资3万元，2003年3月15日李某伪造相关手续擅自将姜鹏、李某山的集资款共14万元“磨账”转到平顶山市矗琳房地产开发处（以下简称矗琳房地产开发处）用于购买门面房。2003年3月14日、2005年1月6日李某瞒着姜鹏、李某山两次从木材总公司领取二人14万元集资款的利息共计1.3394万元，用于自己消费。案发后利息已退还。2、2003年3月17日被告人李某虚构评估事实，骗取市资产评估事务所1.5万元评估费收据一张，指令木材总公司财务入账。将此款用于自己购买矗琳公司门面房。案发后赃款已退还。公诉机关提供的证据有，被告人供述、证人证言、书证等证据。公诉机关认为，被告人李某身为国有企业工作人员，贪污公款16.8394万元，其行为已构成诈骗罪，请求依法判处。

被告人李某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人李某贪污1.5万元评估费的事实无异议，但认为：一、公诉机关指控的第一项犯罪事实即被告人李某贪污木材总公司的14万元集资款及利息x元的事实不能成立。理由为：1、起诉书指控的被告人李某贪污14万元的款项的来源，是被告人李某为木材总公司募集的集资款，而该集资款不属于木材总公司的收入，不归木材总公司所有，是应退还给集资人的借款。2、从木材总公司的账目上看，该集资款属应付款，是木材总公司所欠的债务。3、该集资款在木材总公司与矗琳房地产开发处的对账单中显示，该债务已由矗琳房地产开发处承担，说明木材总公司的债务已偿还不存在了。二、公诉机关指控的第一项犯罪事实是民法调整的范围，不是刑法调整的范围。本案在二审期间，木材总公司与集资人姜鹏、李某山就该集资款事宜达成了和解，姜鹏、李某山不再向木材总公司追偿债务，说明木材总公司并未受到损失。本案涉及的14万元集资款及1.3394万元利息属于姜鹏、李某山与木材总公司、李某之间的债权债务关系，属民法调整范围。法院判决木材总公司承担相应的民事责任，仅是因木材总公司的民事行为违反了《合同法》关于债权债务转让应通知债权人的规定，并不能认为该14万集资款作为木材总公司的财产归李某据为己有。三、李某将木材总公司的债务转移给矗琳房地产开发处的行为，属民法规定的表见代理，是无权代理，其后果应由民法规范调整。姜鹏、李某山的集资款是由李某代其交到木材总公司的，手续都是李某代办的，木材总公司的有理由相信李某就是其二人的代理人，有权代为处置集资款的相关事宜。四、被告人李某已退还集资款利息及1.5万元赃款，可对其从轻处罚。五、被告人李某是六十多岁的老人，再次作案的可能性不大。六、被告人李某认罪，可对其从轻处罚。

经审理查明，2003年3月17日被告人李某虚构评估事实，骗取平顶山市资产评估事务所1.5万元评估费收据一张，指令木材总公司财务入账。后又以“磨帐”的方式将此款磨给矗琳房地产开发处偿还木材总公司的债务，矗琳房地产开发处又将该款折抵被告人李某购买其开发处门面房的房款。案发后赃款已退还。

上述事实，有下列证据证实：

1、被告人李某供述，评估时我没和单位的人商量，就让评估公司评估了，也没给该公司钱，我把这1.5万元评估费磨帐顶我的购房款了。

2、平顶山市物资集团公司平物（2001）X号文件，证明2001年3月15日李某聘任为市木材总公司总经理。

3、原矗琳房地产开发处工作人员王岩岭证明，2003年3月15日木材总公司的李某交我公司收据6张，其中有票号x的收据一份，款项为1.5万元。

4、李某于2003年3月10日给平顶山市亨博大商贸有限公司出具的证明一份，该证明的内容为：公司领导，因本人不慎将2003年3月10日收据一张（票号x＃金额一万五千元）丢失，特此证明。李某2006.11.8。5、木材总公司（略）＃收据一份，内容为：今收到平顶山市矗林房地产开发处1.5万元整。

6、平顶山市中资资产评估事务所（略）＃收据一份，内容为：今收到市木材总公司1.5万元预交评估费。

7、时任平顶山市中资资产评估事务所会计孙秀枝的证言，证明（略）＃收据不作报销凭证，出具收据后木材总公司一直未给付现金。

8、平顶山市中资资产评估事务所出具的证明一份，证明：我所于2002年4月12日接受河南省平顶山市木材从公司委托，对其企业改制所涉及的资产进行评估，但至今未付评估费。

9、时任木材总公司会计谢小慧“关于出具1.5万元磨帐手续的说明”:2003年3月10日时任经理李某到财务科，让会计李某为其办理1.5万元与矗林的磨帐手续（因当时木材公司资金困难无款支付而矗林公司欠木材公司款项）并告诉李某1.5万元系评估费，但评估费票据未拿来，为便于入账，让李某办理磨帐手续，李某为其出具1.5万元收据一份，票号为（略）＃，2005年9月与矗林告诉对账时此1.5万元连同其他为李某出具磨帐手续6笔共20.56万元，已抵消了矗林欠我公司同等金额所欠款。

上述证据均经当庭宣读、出示并质证，证据之间能够相互关联，足以认定上述事实，予以采信。

本院认为，被告人李某身为国有企业工作人员，贪污公款1.5万元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人李某贪污平顶山市木材总公司的14万元集资款及利息1.3394万元的事实，因该14万元系被告人李某为木材总公司募集的集资款，属于应付给集资人的款项，是木材总公司所欠的债务，且该债务已经由矗琳房地产公司承担，折抵了被告人李某购买矗林公司的购房款，该14万元集资款及其利息1.3994万元是集资人与平顶山市木材总公司、李某之间的债权、债务关系，属民事法律规范所调整的范围。故，李某德辩护人对公诉机关该项指控不能成立及李某是初犯并积极退赃和认罪请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项之规定，判决如下：

被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期起止日顺延，即自2007年11月6日起至2011年7月17日止）。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本五份。

审判长高平

代理审判员张峰

代理审判员董亚楠

二○一一年四月二十一日

书记员张魁英