原告彭某乙，男，X年X月X日出生。

法定代理人彭某丙，男，X年X月X日出生。

法定代理人严某某，女，X年X月X日出生。

委托代理人彭某乙，娄底市法律援助中心律师。

被告娄底市第二完全小学。

法定代表人周某，该校校长。

委托代理人陈锋（特别授权），湖南娄星律师事务所律师。

原告彭某乙诉被告娄底市第二完全小学生命权、健某、身体权纠纷一案，原告于2009年12月21日诉至本院。本院受理后，依法由审判员戴艳红担任审判长，与审判员胡元军、代理审判员李志组成合议庭，分别于2010年4月27日下午、2010年7月22日上午公开开庭进行了审理。原告彭某乙之法定代理人彭某丙、严某某、委托代理人彭某乙，被告娄底市第二完全小学委托代理人陈锋均到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

原告彭某乙诉称，原告系娄底二小二（四）班学生，2009年6月17日上午原告在上体育课时，因体育老师擅离职守，没有组织学生进行活动，导致原告在自由活动时被同班同学龙温推到在地受伤，经娄底市星罡司法鉴定所鉴定为右肱骨下端骨折，构成七级伤残。原告受伤后用去医疗费用6053元，被告支付了3000元，龙温父母支付了4000元，现龙温已转学，其父母也不知去向。综上，因老师疏于管某，导致原告在上体育课时受伤，被告理应承担赔偿责任。据此，诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、伤残补助费等各项费用x元（不含被告已支付的3000元），诉讼费用由被告承担。

被告娄底二小辨称，原告受伤系与龙温打耍架所致，龙温是侵权人，且原告擅自离开指定的自由活动区，自身存在重大过错，而被告在本案中不存在侵权行为；被告作为教某机构，在管某、教某、保护原告等未成年学生方面尽到了应尽的义务和责任；本案中被告不存在《教某法》《未成年保护法》、《学生伤害事故处理办法》等法律规定学校应当承担责任的情形；原告没有将侵权人龙温作为被告，应视为其放弃诉讼权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

在审理过程中，为支持自己的诉讼请求，原告彭某乙向本院提交了如下证据：

1、原告的户籍资料及监护人的身份证明，证明原告系城镇居民；

2、娄底市星罡司法鉴定所出具的娄星司鉴所【2009】临鉴字第X号伤残鉴定意见书，证明原告构成七级伤残；

3、原告在娄底市中医院住院的病历记录，证明原告右肱骨髁上骨折；

4、湘雅二医院的门诊处方，证明原告右肱骨髁上骨折术后用药情况；

5、原告在娄底市中医院住院的医药费票据及费用清单、法医鉴定票据，证明原告住院支出以及法医鉴定支出；

6、相关门诊发票，证明原告门诊费用支出；

7、娄星区花山司法所工作人员调查证人李霞、刘显洋的笔录，证明原告的受伤经过以及体育老师不在现场的事实；

8、娄星区花山司法所召集原被告双方调解的笔录，证明本案经花山司法所调解的情况；

9、相关交通费票据，证明原告家属为处理本案所花交通费。

对原告上述证据，被告质证认为，1证无异议；2证已申请法院委托了重新鉴定，故该证不能作为本案的定案依据；3证无异议；4证没有相关的医药发票予以佐证，故对该证不予认可；5证中关于中医院住院发票予以认可，对鉴定费发票的真实性无异议，但因已提起重新鉴定，故该鉴定费用不应列入损失范围；6证中403元的票据请法庭审查认定，其他无异议；对7证中证人李霞、刘显洋陈述的事实无异议，但不能达到原告所称的体育老师不在现场的证明目的；8证无异议；9证请法庭审查认定。

为支持自己的答辩主张，被告娄底二小亦向本院提交了如下证据：

1、被告律师调查证人黄穗丰的笔录；

2、被告律师调查证人彭某乙益的笔录；

1-2证证明原告之伤系同班同学龙温所所致；原告受伤是在体育课上，体育教某当时在操场上，并强调学生只能在教某里和操场上自由活动，已尽管某之责；学校平时对学生进行了安全教某；

3、被告律师调查证人聂奇杰的笔录；

4、被告律师调查证人付政的笔录；

3-4证证明原告之伤是与同班同学龙温离开老师指定的自由活动区打耍架所致，自身有过错；学校平时多次进行安全教某；原告受伤后，学校已积极救治；

5、娄底二小给学生家长的一封信、班主任老师安全责任状、日常安全十不准、小小安全员及安全教某讲座等一系列资料，证明娄底二小对教某、学生及家长不管某在校还是离校期间应注意的安全、健某等方面多次强调，在教某、管某、保护学生方面已尽职尽责；

6、原告母亲严某某向娄底二小出具的借条，证明原告从娄底二小借款3000元用于住院治疗；

7、娄底二小申请，娄星区人民法院委托湘雅二医院司法鉴定中心作出的【2010】临鉴字第X号司法鉴定意见书，证明原告之伤为九级伤残；

8、鉴定费用支出票据，证明被告花费的1802元应由原告方承担。

对被告上述证据，原告质证认为，从1、2、3、4证可以看出原告是在上体育课时受伤，原告出事的地点是在教某前的小操场里，体育老师没有尽管某之责，故被告提出的原告自身有过错的观点不能成立；5证无异议，但不能达到被告方的证明目的，因为对安全是否落到实处不能以此而论，本案中体育老师没有尽到安全之责；娄底二小给学生家长的信，应有回执；6证无异议；7证的真实性无异议；8证与原告无关，不应由原告方承担。

在第一次开庭之后，原告因伤处病变，在中南大学湘雅二医院做了手术，原告法定代理人严某某因此单方委托湘雅二医院司法鉴定中心对原告后期医疗费用进行评估，原告向本院提交了中南大学湘雅二医院的诊断证明、住院医药费票据、住院费用清单、相关交通费票据以及湘雅二医院司法鉴定中心于2010年5月21日出具的【2010】临鉴字第X号司法鉴定意见书，本院组织原被告双方开庭质证。

对原告补充的新证据，被告质证认为，对原告在中南大学湘雅二医院的诊断证明、住院医药费票据、住院费用清单、相关交通费票据，因湘雅二医院司法鉴定中心出具的【2010】临鉴字第X号司法鉴定意见书中有“如需手术另行计算”的建议，故对其真实性没有异议，对湘雅二医院司法鉴定中心【2010】临鉴字第X号司法鉴定意见书，认为已经超过了举证期限，不予质证。

综合原被告的举证质证，本院进行如下认证：

对原告第一次庭审中提交的1、3证、5证中娄底中医院的发票、6证中除403元发票以外的票据、7、8证均无异议，本院予以采信；2证因被告申请了重新鉴定，故该鉴定结论不能作为定案的依据；4证本院予以采信，但未附相关发票，不能作为发生费用的依据；5证被告对其中的鉴定费发票的真实性并无异议，本院予以认定；6证中的403元系娄底市中医院的正规发票，本院予以认定；7证证人陈述的事实无异议，但不能达到原告的证明目的；9证酌情认定300元。被告1-4证本院将结合实际予以综合认定；5-8证的真实性原告均无异议，本院予以采信；原告在第二次庭审中提交的中南大学湘雅二医院的诊断证明、住院医药费票据、住院费用清单、相关交通费票据，被告对其真实性没有异议，本院予以采信；湘雅二医院司法鉴定中心【2010】临鉴字第X号司法鉴定意见书系原告法定代理人单方委托，且超过了举证期限，本院不予采信。

据此，本院依照采信的证据，结合庭审调查，确认如下基本事实：

原告彭某乙系被告娄底二小二（四）班学生。2009年6月17日上午第四节体育课自由活动时间，原告在与同班同学龙温玩耍时，被龙温扭伤右上肢，当天被送至娄底市中医院住院治疗，2009年7月1日出院。2009年6月26日，原告母亲严某某从被告处借支3000元用于原告治疗。龙温父母支付了4000元。同年9月28日，原告母亲严某某委托了娄底市星罡司法鉴定所对原告伤情进行法医鉴定，该所当日做出了娄星司鉴所【2009】临鉴字第X号伤残鉴定意见书，认定原告右肱骨下端骨折，所受损伤评定为七级伤残，受伤日至鉴定日之前的合理医疗费用凭发票审核认可，继续治疗费5000元以内，陪护一人160日。在审理过程中，被告娄底二小申请对原告伤情进行重新鉴定，本院依法委托中南大学湘雅二医院司法鉴定中心对原告伤残等级、伤后休息时间、后期治疗费用进行重新评定，该中心于2010年4月8日做出了【2010】临鉴字第X号司法鉴定意见书，认定原告右肱骨髁上骨折内固定术后，构成九级伤残，伤后误工损失90天，康复治疗、定期观察复诊费用约x元，如需手术另行计算。2010年5月7日，原告因右上臂慢性感染并窦道形成，在中南大学湘雅二医院住院进行手术治疗，同年5月24日出院。原告共向本院提交娄底市中医院住院医药发票4997.50元、湘雅二医院住院医药发票x.92元、门诊医药发票691.60元、鉴定费发票500元，交通费票据1206元。被告共提交重新鉴定费用发票1802元。经本院审查，原告的损失为：医药费x.02元、住院期间伙食补助费384元、伤残赔偿金x.80元、康复治疗费用酌情认定x元、交通费用酌情认定700元，合计x.82元（原告系未成年学生，不存在误工费）。

本院认为，原告彭某乙系娄底二小的学生，娄底二小对其负有教某、管某、保护的义务，然原告在上体育课时，因体育老师疏于管某而被同班同学龙温致伤，娄底二小未尽到管某、保护职责，对原告的受伤应当承担赔偿责任。原告与案外人龙温在玩耍过程中被龙温致伤，直接侵权人龙温应承担相应责任，原告亦应承担一定的责任；但因原告与龙温均系完全无民事行为能力人，对玩耍过程中可能产生的伤害缺乏认识，依赖于老师的教某和引导，故在本案中只承担次要责任。因原告放弃向龙温主张权利，故龙温应承担的责任由原告法定代理人自负。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：

由被告娄底市第二完全小学在本判决生效后七日内赔偿原告各项损失x元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费2200元，鉴定费500元，重新鉴定费用1802元，合计4502元，由原告负担1350元，被告娄底市第二完全小学负担3152元。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院提起上诉，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。

审判长戴艳红

审判员胡元军

代理审判员李志

二0一0年七月三十一日

代理书记员颜烨辉附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国民法通则》第十二条十周某以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周某的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条对未成年人依法负有教某、管某、保护义务的学校、幼儿园或者其他教某机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教某机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。