原告贺某，男，X年X月X日出生。

委托代理人曾治非，娄底市法律援助中心律师。

被告涟钢双菱实业有限公司（以下简称双菱公司）。

法定代表人李某，该公司总经理。

全权委托代理人刘时庄（第某次开庭），男，X年X月X日出生，汉族，该公司副总经理。

全权委托代理人黄文胜（第某次开庭），男，X年X月X日出生，汉族，该公司副总经理。

委托代理人付某，女，X年X月X日出生，汉族，涟钢公司法律事务部职员。

被告娄底市X区黄泥塘建筑工程公司（以下简称黄泥塘建筑公司）。

法定代表人樊某，该公司经理。

被告谢某，男，X年X月X日出生。

原告贺某诉被告涟钢双菱实业有限公司、娄星区黄泥塘建筑工程公司、谢某雇员受害赔偿纠纷一案，原告于2009年6月16日诉至本院。本院受理后，依法由审判员戴艳红担任审判长，与审判员胡元军、代理审判员童广峰组成合议庭，先后于2009年8月27日下午、2009年12月15日上午两次公开开庭进行了审理。原告贺某及其委托代理人曾治非、被告涟钢双菱实业有限公司先后委托的代理人刘时庄（全权）、黄文胜（全权）、付某、被告谢某到庭参加诉讼，被告娄底市X区黄泥塘建筑工程公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告贺某诉称，原告于2004年进入被告双菱公司工作。2007年9月9日，原告在涟钢新区食堂焊割锅炉烟窗时，被倒下的烟窗带倒摔在地上，随即被送往涟钢医院住院治疗，被诊断为左桡骨远端粉碎性骨折并关节脱位。出院后，原告要求双菱公司赔偿，双菱公司喊来包工头谢某，谢某声称代表黄泥塘建筑公司处理此事。原告一直在双菱公司的维修队实际工作，从未从被告谢某和黄泥塘建筑公司结算过工资，雇佣单位应该是双菱公司。故诉至法院，请求判令三被告连带赔偿原告各项费用x.18元，并承担本案诉讼费用。

被告双菱公司辩称，本公司与黄泥塘建筑公司签订了新区锅炉拆除承包《协议书》和《发包工程施工安全协议》，原告从事的工作，是黄泥塘建筑公司的业务范围。故原告是受雇于黄泥塘建筑公司，与本公司不存在劳动关系，本公司从未向原告发放过薪酬，故本公司不是本案适格主体，请求驳回原告的起诉。

被告黄泥塘建筑公司未答辩。

被告谢某辩称，本人雇请原告为双菱公司做事，第某天工作就受伤，本人已承担了治疗费用，不需再承担责任。本人与原告是雇佣关系，原告受伤不构成工伤。

为支持自己的诉讼请求，原告向本院提交了如下证据：

1、不予受理通知书，证明本案已经过劳动仲裁前置程序；

2、双菱公司的企业注册资料，证明该公司的工商登记情况；

3、黄泥塘建筑公司的企业注册资料，证明该公司的工商登记情况；

4、原告的身份证明，证明原告的基本情况；

5、《特种作业操作证》，证明原告具有相关项目操作资质；

6、娄底市湘中司法鉴定中心娄湘鉴【2007】医鉴字第X号司法鉴定书，证明原告之伤构成八级伤残；

7、医疗费发票，证明原告出院后检查治疗开支606.2元；

8、病案记录，证明原告是以双菱公司的名义住院治疗；

9、工程签证单，证明双菱公司有四位管理人员在上面签名；

10、曾胜朝的证明及其身份证明，证明原告在双菱公司的工作情况；

11、王任重的证明，证明原告在双菱公司的工作情况；

12、双菱公司的答辩状，证明双菱公司认为原告是黄泥塘建筑公司的工作人员；

对原告所提交的证据，被告双菱公司质某认为：

1证没有相应的仲裁申请书，是否与被告有关不清楚，且仲裁时间是2008年3月10日，已超过诉讼时效；2-3证真实性无异议，证明双菱公司将工程发包给了有资质某黄泥塘建筑公司；4证无异议；5证真实性无异议，但与本案无关；6证系原告单方委托，对结论存在异议，且原告起诉的是工伤责任，应提供工伤认定书或劳动能力等级鉴定书，而该证是伤残等级鉴定，故与本案无关；7证无异议，但与原告的主张无关；8证不能达到原告的证明目的，不能证明原告与双菱公司存在劳动关系；9证与本案无关，且该证没有原告的签字；10-11证不能达到原告的证明目的，因为是否存在劳动关系需要劳动仲裁委或法院来认定，且证人王任重提出其工资由谢某发放，恰好说明原告与双菱公司没有劳动关系；12证说明原告与双菱公司无劳动关系。

被告谢某同意被告双菱公司的质某意见。

为支持自己的答辩主张，被告双菱公司向本院提交了如下证据：

1、双菱公司与黄泥塘建筑公司签订的《协议书》，证明双菱公司按照合同约定将新区锅炉拆除工程中的现场施工管理、劳务输出及经同意采购的地才、部分辅材发包给了黄泥塘建筑公司；

2、双菱公司与黄泥塘建筑公司签订的《发包工程施工安全协议》，证明双菱公司根据《安全生产法》的要求，与黄泥塘建筑公司就安全生产管理方面进行了约定。

3、黄泥塘建筑公司的企业注册登记资料，证明黄泥塘是适格的施工主体；

4、对谢某的询问笔录，证明谢某代表黄泥塘建筑公司雇请原告完成一定的工作任务，原告的报酬由谢某负责发放；

5、对龚水福的询问笔录，证明黄泥塘建筑公司雇佣原告的情况，双菱公司不与原告发生劳动关系；

6、对李某海的询问笔录，证明原告与包工头谢某发生临时雇用关系，双菱公司不与原告发生劳动关系；

7、对邬宝祥的询问笔录，证明原告以不固定的方式到各个工程工地提供劳务；

8、分别对张春林、刘委的询问笔录，证明原告不受双菱公司规章制度约束，且不从双菱公司领取工资。

对被告双菱公司提供的证据，原告质某认为，1、3证真实性无异议，4-8证的真实性有异议。

被告谢某对上述证据均无异议。

被告谢某没有向本院提交书面证据。

在审理过程中，本院依被告谢某的申请委托了娄底市星光司法鉴定所对原告的伤情进行重新鉴定，做出了娄星司鉴所【2009】临鉴字第X号司法鉴定意见书。对此鉴定结论，原告认为基本合理，被告双菱公司认为不是其申请，不发表质某意见；被告谢某认为该鉴定结论所确定的损失金额更大，不予认可；

在第某次庭审过程中，被告谢某提交了医药费发票五张，重新鉴定费发票两张，证明其已经承担的费用。

对被告谢某提交的上述票据，原告及被告双菱公司没有异议。

根据原被告的举证、质某，本院进行如下认定：

对原告所提交的1-5证、6-12证的真实性，两被告没有提出异议，故本院对上述证据的客观性予以采信；原告6证，被告谢某已申请了重新鉴定，不能作为本案定案的依据；对被告双菱公司所提交的1-3证的真实性，原告及被告谢某均无异议，本院予以采信；4-8证，基本相互印证，本院予以采信；被告谢某所提交的票据，原告及被告双菱公司均无异议，本院予以采信；本院依被告谢某的申请对原告伤情作出的鉴定结论，程序合法，内容客观，可作为定案的参考。

据此，本院依据采信的证据，结合庭审调查，确认如下基本事实：

2007年9月3日，被告双菱公司与黄泥塘建筑公司签订了《协议书》，就新区锅炉拆除达成协议，由双菱公司承担技术、质某、进度、工程量、文明施工等管理工作、主材供应，黄泥塘建筑公司承担现场施工管理、劳务输出（劳务作业人员的安全管理）及经双菱公司同意采购的地材、部分辅材。9月5日，双方又签订了《发包工程施工安全协议》。黄泥塘建筑公司委托谢某作为项目负责人，负责具体施工，代表黄泥塘建筑公司与双菱公司结算，结算后再给施工人员发放工资。谢某接到任务后，着手组织人员施工，并通过龚许福电话雇请具有电气焊特种作业资质某原告贺某来工地做事。9月9日上午10时许，原告在割锅炉的烟窗时，被割倒的烟窗带倒，从3米高的作业地点摔下，当即被送往涟钢医院住院治疗，9月24日出院，住院医药费用x.8元，门诊费用41.2元，合计x元，全部由被告谢某支付。原告之伤于2007年12月10日经娄底市湘中司法鉴定中心娄湘鉴【2007】医鉴字第X号医学司法鉴定书鉴定，构成八级伤残。被告谢某对鉴定结果不服，申请重新鉴定。本院委托娄底市星光司法鉴定所进行了重新鉴定，结论为：原告之伤构成八级伤残，全部伤休时间一年，陪护某人四个月，受伤日至本次鉴定日（2009年10月23日）医药费凭正式发票予以审查认定，继续治疗费用限x元以内使用（包括再次手术及内固定取出费用）。原告向本院提交了第某次鉴定费用发票500元，鉴定检查费用发票106.2元，合计606.2元；被告谢某提交了重新鉴定发票700元，鉴定检查费用发票424元，合计1124元。

原告贺某于2008年3月10日向娄底市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因没有经工伤认定和劳动能力等级鉴定，劳动争议仲裁委员会决定不予受理。当日原告诉至本院，后因诉讼主体原因，原告于2009年2月17日主动撤回起诉。

另查，原告共有三兄弟，父亲为十九冶退休职工，母亲唐秀清无工作，出生于X年X月X日，女儿贺某妍，出生于X年X月X日。

又查，黄泥塘建筑公司的经营范围包括房屋建筑，土石方工程，管道、线路安装，防腐油漆，预制构件制造。

本院认为，被告谢某雇请原告贺某为其从事电焊作业，双方并未签订劳务合同，亦未形成长期稳定的劳务关系，仅仅是临时劳动用工关系，故原告的受伤不适用《工伤保险条例》，只能作为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害处理。被告谢某是被告黄泥塘建筑公司委托的新区锅炉拆除项目的负责人，其以被代理人黄泥塘建筑公司的名义从事活动，所产生的法律后果理应由被代理人黄泥塘建筑公司承担。原告与被告黄泥塘建筑公司形成雇佣关系，其在从事雇佣活动中受伤，无证据证明原告的受伤系原告故意或存在重大过失，故作为雇主的黄泥塘建筑公司应当对原告的受伤承担全部赔偿责任。被告双菱公司与被告黄泥塘建筑公司就新区锅炉拆除项目达成劳务分包合同，黄泥塘建筑公司就分包业务具有相应的资质，且所雇请的原告亦具有电焊作业的特种作业资格，故被告双菱公司在劳务发包过程中并无过错或者过失，不应对原告的受伤承担责任。原告认为自己与被告双菱公司维修队形成了长期稳定的劳动关系，应当由双菱公司承担工伤赔偿责任，没有提供充分的证据，本院不予支持。关于原告因受伤所造成的损失，应当参照法庭辩论终结上一年度湖南省统计局发布的有关数据进行计算，其中住院期间的医药费已经由被告谢某支付，不能再重复计算；住院期间的陪护某因被告已安排人进行了护某，故应当予以核减；原告母亲虽然失去了劳动能力，但其配偶系退休职工，有生活来源，故原告要求被告支付某赡养人生活费的诉讼请求，本院不予支持。原告伤情需要再次手术和进行内固定取出术，所需费用虽未实际发生，但系治疗所必须，故可以参照鉴定结论所建议之金额上限予以认定。综上，原告的损失包括伤残补助费x.2元，误某x元，陪护某7358.7元，住院期间伙食补助450元，被抚养人生活费x.4元，继续治疗费x元，鉴定费用606.2元，合计x.5元，因原告的诉讼标的为x.18元，故本院只在原告的诉讼请求范围内进行判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条、《中华人民共和国民法通则》第某十三条第某款、第某、第某百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某一条、第某七条之规定，判决如下：

一、由被告娄底市X区黄泥塘建筑工程公司在本判决生效后七日内赔偿原告贺某因受伤所造成的损失x.18元。

二、驳回原告贺某对被告涟钢双菱实业有限公司以及被告谢某的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。

诉讼费2588元，由被告娄底市X区黄泥塘建筑工程公司负担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。

审判长戴艳红

审判员胡元军

代理审判员童广峰

二0一0年四月十二日

代理书记员颜烨辉

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第某百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付某钱义务的，应当加倍支付某延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付某延履行金。

《中华人民共和国民法通则》第某十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

第某百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付某葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第某人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第某人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第某人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质某者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第某七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第某款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误某损失等其他合理费用。