湖南省岳阳市中级人民法院

裁定书

（2010）岳中确字第X号

确认申请人彭XX，男，X年X月X日出生，汉族，岳阳县X区XX。现在服刑。

确认申请人李XX，女，X年X月X日出生，汉族，岳阳县人，住址同上。

委托代理人王XX，岳阳市求真法律服务所法律工作者。

委托代理人龚XX，男，住岳阳市X区。

确认申请人彭XX、李XX以岳阳楼区人民法院在执行其与罗XX借款合同纠纷一案中,对其房屋评某、拍卖等违法为由，向本院提出确认请求。本院于2010年7月21日立案受理后，依法组成由审判员贺志平担任审判长、审判员李明霞主审、审判员陈子参加案件评某的合议庭。于2010年8月6日举行了公开听证，确认申请人彭XX、李XX及其委托代理人王XX、龚XX、岳阳楼区人民法院的委托代理人蔡学谦、何文祥到庭参加了听证。本案现已审查完毕。

确认申请人彭XX、李XX诉称：罗大蒲与两确认申请人因借款合同纠纷，诉至岳阳楼区人民法院，该院审理后作出（2007）楼民初字第X号民事判决，判决彭XX偿还罗大蒲借款x.00元，支付利息510.72元,诉讼费2270.00元,合计x.72元。判决生效后,于2008年3月进入执行程序,因李XX在西安打工,彭XX在监狱服刑,岳阳楼区人民法院在两确认申请人毫不知情的情况下违法将其唯一一套生活必须住房进行评某、拍卖，侵犯了两确认申请人的合法权益。岳阳楼区人民法院的违法行为具体如下：1、《中华人民共和国民事诉讼法》规定应向被执行人发出执行通知书，本案中确认申请人未收到任何法律文书，在确认申请人毫不知情，且没有公证人员在场的情况下，岳阳楼区人民法院将确认申请人的财产拍卖违法；2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第五条及第七第规定，“评某机构、拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定”。第六条规定“人民法院收到评某机构作出的评某报告后，应当在五日内将评某报告发送当事人及其他利害关系人”。第十二条规定“拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定”。本案中所有评某、拍卖程序由岳阳楼区人民法院一手操作，两确认申请人在本案执行中未收到执行通知书、评某机构、拍卖机构确定通知书及评某报告。岳阳楼区人民法院在执行（2007）楼民初字第X号民事判决过程中，程序违法，致使两确认申请人价值20余万元的房屋以x.00元贱卖；3、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第六条规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。岳阳楼区人民法院将两确认申请人生活必须的唯一居住房进行拍卖属严重违法；4、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第二十一条规定，“查封、扣某、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费为限，不得明显超标的额查封、扣某、冻结”。本案中被执行款为x.72元,岳阳楼区人民法院却将价值20余万元的房屋查封、拍卖。在房屋足以偿还债务的情况下，将两确认申请人5万余元的家具也一并拍卖，属严重的违法行为；5、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第八条规定，“人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评某价或者市场价的百分之八十”。本案评某价为x元，岳阳楼区人民法院以x元拍卖违法；6、本案执行款项为x.72元，可罗大蒲却领走x元，其中诉讼费、评某费、拍卖佣金没有正式票据。综上，岳阳楼区人民法院在执行（2007）楼民初字第X号民事判决过程中严重违法，请求予以确认。

本院查明，2006年8月7日，彭XX向罗大蒲借款x.00元。彭XX出具了借据及抵押借款担保合同，将其位于岳阳楼区X组的房屋一套作为担保并在岳阳市房地产管理局办理了他项权证。借款到期后，彭XX未偿还借款，罗大蒲遂向岳阳楼区人民法院提起民事诉讼，该院于2007年7月2日以（2007）楼民初字第X号《民事判决书》作出判决：限彭XX在判决生效后10日内偿还罗大蒲借款x.00元，支付利息510.72元,诉讼费2270.00元,合计x.72元。该判决书于2007年8月23日邮寄送达。（2007）楼民初字第X号借款合同纠纷一案，当事人送达地址确认书上彭XX提供的送达人为其父亲彭某龙。判决生效后，彭XX未偿还借款。2007年10月8日罗大蒲向岳阳楼区人民法院申请强制执行。该院于2007年10月15日立案，并于2007年10月17日向彭XX的父亲送达了《执行通知书》。2007年10月21日岳阳楼区人民法院作出（2007）楼执字第428-X号民事裁定，拍卖被执行人彭XX、李XX抵押给罗大蒲的位于岳阳楼区X组的房屋一套，产权证号为x号，他项权证号为岳房岳阳楼区他字第x号。岳阳楼区人民法院于2007年10月22日向彭XX公告送达了该裁定。2008年3月4日，岳阳楼区人民法院司法鉴定中心在岳阳楼区人民法院纪检监察室主任、执行承办人、申请执行人罗大蒲的参加下，通过摇珠确定价格评某机构为岳阳三权价格评某咨询有限公司，并委托该公司对彭XX、李XX的房屋进行评某。2008年3月18日该评某公司作出[岳三评x彭XX住宅]《估价鉴定书》，确定房屋的市场价为x.00元（住宅单价为每平方米1150.00元，房屋x.00元，家电、家具x.00元）。2008年3月20日，岳阳楼区人民法院向彭XX公告送达[岳三评x彭XX住宅]《估价鉴定书》。2008年6月2日岳阳楼区人民法院司法鉴定中心在岳阳楼区人民法院纪检监察室主任、执行承办人、申请执行人罗大蒲的参加下，通过摇珠确定拍卖机构为岳阳市九鼎拍卖有限公司，并委托该公司对彭XX、李XX的房屋进行拍卖。该公司于2008年6月5日在《长江信息报》刊登了拍卖公告。2008年6月6日该公司向岳阳楼区人民法院去函，建议在评某价的基础上下浮百分之二十作为第一次拍卖的底价。岳阳楼区人民法院同意了该建议，并确定第一次拍卖的底价为x.00元。2008年6月27日进行了第一次拍卖，拍卖未获成功。2008年7月2日，岳阳市九鼎拍卖有限公司再次向岳阳楼区人民法院去函，提出因房屋评某价过高，第一次拍卖无人竞价、溜标，拟对房屋进行再次拍卖，并建议在第一次拍卖底价的基础上再下浮百分之二十作为第二次拍卖的底价。岳阳楼区人民法院经研究表示同意，并确定第二次拍卖的底价为x.00元。岳阳市九鼎拍卖有限公司于2008年7月8日在《长江信息报》刊登了拍卖公告。2008年7月23日进行了第二次拍卖，张凡以x.00元拍卖获得了彭XX、李XX的房屋。2008年8月8日，岳阳市九鼎拍卖有限公司又向岳阳楼区人民法院去函，认为拍卖的房屋，因评某时按水电齐全状态进行评某，现因欠缴水改费用以至供水中断，建议在拍卖款中支付原住房欠缴的水改费用、水费及电费。2008年8月12日，岳阳楼区人民法院向罗大蒲支付了x.00元，其中判决书确定的本金x.72元、诉讼费2270.00元、房屋评某费2800.00元、在岳阳市房地产管理局收取档案资料费340.00元、欠电费190.00元、欠电视收视费313.00元、水电改装管理及设计费1640.00元、交通费380.00元、延期付款加倍利息x.28元（计息时间自2007年7月3日2007年8月12日，利率为月息2分）。岳阳楼区法院收取执行费1800.00元，支付的费用均有票据。

另查明，罗大蒲原为岳阳县信用联社云山信用社代办员、联络员。彭XX利用职务上的便利、以揽储的名义，采用吸收存款不入帐的手段，挪用资金255.5万元,于2006年外逃，2009年6月13日被公安机抓获。

本院认为,一、岳阳楼区人民法院在确认申请人彭XX、李XX与罗大蒲借款合同纠纷一案中，在执行通知书的送达、评某、拍卖机构的确定、拍卖抵价的确定、房屋的拍卖、票据的审核上不构成违法。其理由：1、由于彭XX负案在逃，其妻李XX也下落不明，岳阳楼区人民法院根据其与罗大蒲借款合同纠纷一案地址确认书上确认的彭XX的送达地址，将《执行通知书》送达彭XX的父亲，符合法律的规定；2、根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。彭XX向罗大蒲借款后，用其房屋对借款进行担保，并在岳阳市房地产管理局办理了他项权证。岳阳楼区人民法院将彭XX的房屋进行查封、拍卖符合法律规定；3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第五条规定，评某机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院的评某机构名册中，采取随机的方式确定。第七条规定、拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院的评某机构名册中，采取随机的方式确定。在彭XX外逃的情况下，彭XX与罗大蒲不可能达成协商，在此情况下，岳阳楼区人民法院在纪检监察室的参与监督下，通过摇珠确定评某机构和拍卖机构，符合法律规定；4、岳阳楼区人民法院收到评某公司作出的评某报告后，在五日内向彭XX公告送达，其送达程序合法；5、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十二条规定，拍卖公告的范围及媒体由当事人协商确定；协商不成，由人民法院确定。在彭XX外逃的情况下，彭XX与罗大蒲不可能达成协商，在此情况下，岳阳楼区人民法院在岳阳晚报上公告，符合法律规定；6、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条规定，拍卖应当确定保留价。……人民法院确定的保留价,第一次拍卖时不得低于评某价或者市场价的百分之八十;如果出现流拍,可以酌情降低保留价,但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。岳阳楼区人民法院确定的第一次拍卖的底价为x.00元，在第一次拍卖不成功，确定第二次拍卖的底价为x.00元，二次拍卖低价的确定，符合法律的规定。7、岳阳楼区人民法院扣某的诉讼费、评某费等均有票据，在票据的审核上没有违法行为。

二、岳阳楼区人民法院对延期履行利息的确定违反法律规定。1、利息计算的起始时间错误。（2007）楼民初字第X号民事判决于2007年8月23日送达彭XX，15天的上诉期，于X年X月X日生效，按判决确定的还款期限为10日，彭XX应在2007年9月19日之前还款，如果没有，利息的计息起始时间应为2007年9月19日，岳阳楼区人民法院从判决之日起计算错误。2、岳阳楼区人民法院确定的延期履行期间的利率,适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延期履行期间的利息。延期履行期间的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，岳阳楼区人民法院按月息2分计算没有法律依据，构成违法。

三、岳阳楼区人民法院超标的拍卖确认申请人的财产，构成违法。根据鉴定房屋价值x.00元，家电、家具x.00元。房屋足以偿还债务，不需要拍卖家电、家具，岳阳楼区法院将家电、家具一并拍卖，属于超标的拍卖被执行人的财产，违反了法律规定。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第十一条（七）项之规定，裁定如下：

一、对岳阳楼区人民法院在执行两确认申请人彭XX、李XX与罗大蒲借款合同纠纷一案中，岳阳楼区人民法院在执行通知书的送达、评某、拍卖机构的确定、拍卖抵价的确定、对房屋的拍卖等司法行为不确认违法；

二、确认岳阳楼区人民法院对彭XX、李XX的家电、家具进行拍卖、在延期履行期间利息的确定等行为违法。

如不服本裁定，可在收到本裁定之日起三十日内向湖南

省高级人民法院提出申诉。

（本页无正文）

审判长贺志平

审判员陈子

审判员李明霞

二○一0年十月十九日

书记员卢湘平

附法律条文：

《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》

第十一条被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：

（七）超标的查封、扣某、冻结、变买或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成损害的。