上诉人（原审原告）徐某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人龙先友，沅江市桔城法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。

委托代理人范鹏飞，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。

上诉人（原审被告）湖南省沅江市景星寺。

法定代表人释某，该寺方丈。

委托代理人孙劲华，湖南滨湖律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）黄某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人（原审原告）田某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人（原审原告）张某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人（原审第某人）湖南南托建筑股份有限公司。

法定代表人李某甲，该公司总经理。

委托代理人李某乙，该公司职员。代理权限为特别授权。

委托代理人吴某某，该公司职员。代理权限为一般代理。

上诉人徐某、湖南省沅江市景星寺（以下简称景星寺）与被上诉人黄某、田某、张某（以下简称三被上诉人）、湖南南托建筑股份有限公司（以下简称南托公司）建设工程施工合同纠纷一案，徐某、景星寺不服湖南省沅江市人民法院（2010）沅民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年4月21日公开开庭进行了审理。徐某及其委托代理人龙先友、范鹏飞、景星寺之委托代理人孙劲华、田某、张某均到庭参加了诉讼。黄某、南托公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原审法院认定，景星寺因新建大雄宝殿，于2007年8月6日向外发出了招标要约，并说明：造价仅计取工程直接费、人工费调差、材料费调差；仿古木门窗不计入工程总造价。徐某与三被上诉人协商合伙揽下此一建设工程，但是不具备相关资某。在黄某与南托公司协商一致的情况下，黄某于2007年8月12日持南托公司的委托书参与景星寺大雄宝殿建设工程的“投标竞标”活动。同月15日，三家公司在南岳进行竞标，金辉公司以（略）.01元中标，次标者南托公司（略）.65元未中标。在金辉公司与景星寺的缔约过程中，因变更设计图纸后减少60万元工程款，承包方让利8％，最后约定工程总价款为230万元。最终因种种原因，金辉公司并未与景星寺签订合同。在未进行第某次投标竞标活动的情况下，景星寺找到黄某，欲将工程承包给南托公司。景星寺于2007年9月1日通知南托公司以230万元接近标底报价为由获得施工承包权，要求其组织人员及设备材料于2007年9月5日进场。徐某与三被上诉人遵其要求，于2007年9月5日正式入场实施三通工作，耗费x元。同年9月14日，景星寺拿出一份日期为2007年9月15日，标的为230万元的沅江景星寺大雄宝殿施工承包合同给黄某等人。在黄某与南托公司签订内部承包协议后的第某天，黄某以南托公司的名义与景星寺签订建设施工合同，加盖了景星寺的行政公章和南托公司的合同专用章。合同约定：重檐宫殿式仿古建筑，建筑面积999.18平方米；承包工程包括木制仿古门窗等全部工程；包工包料工程总价款230万元；2007年9月5日开工至2008年7月5日竣工；如因人力不可抗拒的自然灾害，工期顺延；此外还约定了工程质量、安全与验收、工程款支付办法等双方的权利义务。此后，徐某与三被上诉人组织人员、资某、设备等对大雄宝殿进行实际施工建设，因遇21天雪灾，工程至2008年12月下旬竣工，2009年4月29日工程验收合格。在施工期间，徐某与三被上诉人认为实际施工费用过高，先后两次以南托公司的名义分别向景星寺主持、佛日山宗委会建管办发出信函，要求协商解决相关争议。2008年8月1日，徐某、景星寺和南托公司在相关部门的主持下协商未果。因双方在工程款的结算上存在争议故而酿成纠纷，徐某与三被上诉人提起诉讼。在诉讼过程中，经徐某与三被上诉人申请，沅江市价格认证中心，对工程造价款作出了（略）.45元的认证。在建设施工中，景星寺对图纸进行了部分变更，在主合同约定230万元价款的基础上，增加的工程价款，经沅江市价格认证中心认证为x.94元，主合同的约定工程价款与增加工程的定额工程价款，合计为（略）.94元。景星寺至今仅支付工程款241.3万元。

原审法院认为，景星寺的大雄宝殿建设工程系公用事业工程建设，依法必须进行招投标程序，而景星寺与南托公司在未依法进行招投标程序的前提下，签订的景星寺大雄宝殿施工承包合同是无效的。虽然合同无效，但建设工程已竣工验收，依照相关司法解释，在这种情况下，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故徐某与三被上诉人要求按工程的成本价计算工程款的诉讼请求，不予支持。但对于主合同以外增加的工程项目，在双方没有约定工程价款计算方法的情况下，应按工程定额计算工程价款。虽然徐某与三被上诉人不是建设工程承包合同的相对人，但其是本工程的实际施工人，依法有权就工程款向景星寺直接主张某利，景星寺作为发包人，有义务在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。合同中并未约定三通的工作是承包方的义务，故应认定是发包方的义务，作为徐某与三被上诉人为发包方完成了这一工作任务，景星寺就应当向徐某与三被上诉人支付工程款。徐某与三被上诉人主张某冰灾损失的事实，证据不足，依法不予确认，故其要求景星寺支付冰灾损失的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》、第某十二条第某项、第某十八条，《中华人民共和国招投标法》第某条第某款第某项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第某项、第某、第某十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某之规定，判决：一、景星寺与南托公司签订的沅江景星寺大雄宝殿施工承包合同无效；二、由景星寺向徐某与三被上诉人支付欠付的建设工程价款x.94元；三、由景星寺向徐某与三被上诉人支付工地三通工程价款x元；四、驳回徐某与三被上诉人的其他诉讼请求。以上二、三项合计x.94元，限景星寺在判决生效后的三日内付清。案件受理费x元，徐某与三被上诉人共同负担x元，景星寺负担4560元。

宣判后，徐某不服，向本院提起上诉称：1、原判遗漏部分事实。合同签订后至竣工前建筑材料和人工工资某涨了x元。对于这一事实，原判没有予以认定也没有说明不予认定的理由。2、原判适用法律错误。合同约定的价款不仅明显低于成本造价，而且还低于工程的工料费。故工程价款的确定不能适用《最高人民法院关于工程施工合同案件适用法律问题的解释》第某的规定，而应适用《合同法》第某十八条的规定。3、原判对实体的处理不当。根据相关法律法规，因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。但原判对这一问题及鉴定费用x元均没有作出任何处理。请求：1、撤销原判第某、四项；2、判令景星寺支付徐某工程款160万元、工地三通水电费x元、冰灾损失x元，合计（略）元及逾期利息；3、判令景星寺负担本案全部诉讼费用（包括鉴定费用）。

景星寺答辩称：1、原判认定的事实部分清楚，徐某的上诉理由不成立。2、原判适用的法律是正确的。

景星寺向本院提起上诉称：1、原判认定该合同无效错误，应认定合同有效。签订合同前南托公司出具了委托书，签订合同时又派人到现场，签订合同后多次派人到现场进行施工、管理，工程竣工验收时也是南托公司办的手续，原判认定该合同系挂靠而无效是错误的。2、原判判令景星寺支付x.94元给徐某及三被上诉人于法无据。该合同签订时说明了只取直接费，徐某及三被上诉人申请鉴定没经景星寺同意，且四人提供的证据也只认定增加的工程款只有35万元左右，景星寺已支付11.3万元。请求：依法改判。

徐某答辩称：1、不同意景星寺关于“合同有效”的上诉意见。徐某向原审法院提供的证据二和证据三足以证明黄某挂靠南托公司。景星寺明知徐某与三被上诉人不是南托公司职员，却将工程款直接支付给四人，并在产生纠纷后与四人协商，证明景星寺自始至终都承认实际施工人是徐某与三被上诉人。南托公司为黄某出具委托书并在合同上盖章，正是挂靠的主要特征之一。如按景星寺合同有效的主张，则工程款必须以324万元加上增加部分的工程款x.94元，合同关于230万元的固定价格条款无效。2、同意景星寺关于取直接费结算工程款的意见。双方的这一约定，是对景星寺单方拟定的固定价格条款的变更。合同约定的部分和增加的部分都应取直接费354万元，景星寺已支付241.3万元，尚欠112.7万元。

南托公司书面答辩称：1、原判认定合同无效是完全正确的。徐某与三被上诉人均非本公司员工，其与我公司签订的内部协议足以说明双方之间的挂靠关系。合同约定价格远低于实际造价，显失公平，违反了《建筑法》和《招标法》的禁止性规定。本公司并未派代表来沅江签订合同，是黄某将合同送到我公司加盖的公章。2、对工程造价的看法。即使合同无效，也必须支付实际成本。对于沅江市价格中心作出的《（2010）X号价格鉴定书》经双方两次质证均无异议，应予采信。至于建材、人工暴涨的情况也应予以考虑。

为支持其上诉请求，徐某在二审中提交了以下证据：1、由东阳市超越木雕装饰厂出具的收据两份，欲证明仿古木门窗的价值，不包括安装费，景星寺代购的，从工程款里扣除。2、冰冻损失明细，欲证明冰灾期间施工过程中的损失。景星寺质证认为，对证据1的真实性有异议，应出具正式发票；证据2没有甲方的认可，应由曾春芳本人出庭作证。本院经综合评议，认证如下：对于证据1，两份收据系复印件，且无其他证据予以佐证，不予采信；对于证据2，沅江景星寺负责工程监督的曾春芳予以认可冰灾损失，对该证据予以采纳。

二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，沅江市景星寺所建大雄宝殿建设工程系公用事业工程建设，依法必须进行招投标程序，而沅江景星寺与第某人在未依法进行招投标的程序的前提下，签订的施工承包合同是无效的。原判认定施工合同标的230万元，增加的工程价款x.94元，合计（略）.94元，扣除已支付工程款241.3万元，还应支付x.94元，加上工地三通工程价款x元，合计x.94元，另外二审认定冰灾损失x元。本案合同约定的价格明显低于建设成本，合同签订后不久建材价格暴涨，根据湖南省建设厅湘建价[2008]X号文件的规定，凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，即使是采用固定价格的工程，也应列入调整范围，按照合同约定价格结算工程款显失公平。经沅江市价格认证中心鉴定，工程的人工费及材料费达324万元，与本案合同标的230万元相比，超出合同标的94万元。二审考虑材料、人员工资某价等因素，在原审判决的基础上，再由沅江景星寺补偿徐某、黄某、田某、张某四人因材料、人员工资某价部分的损失30万元。故沅江景星寺还应支付徐某、黄某、田某、张某四人工程款x.9＋x＋x=x.9元。

综上所述，徐某的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判认定事实清楚，实体处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条、第某百五十三条第某款（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省沅江市人民法院（2010）沅民一初字第X号民事判决第某、四项；

二、撤销湖南省沅江市人民法院（2010）沅民一初字第X号民事判决第某、三项；

三、由湖南省沅江市景星寺向徐某、黄某、田某、张某四人支付工程款x.9元。（限本判决生效后十日内付清）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，由黄某、徐某、田某、张某共同负担x元，由湖南省沅江市景星寺负担4560元；二审案件受理费x元，由徐某负担x元，依法减免4800元，实际负担x元，由湖南省沅江市景星寺负担4560元。

本判决为终审判决。

审判长吴某钧

审判员黄某平

代理审判员黎娜

二0一一年七月七日

书记员夏羚羚