原公诉机关（略）X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩某毒品罪于2011年2月15日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年3月19日被该分局执行逮捕。现押益阳市第二看守所。
辩护人崔某某，益阳市X区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）丁某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩某毒品罪于2011年2月15日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年3月19日被该分局执行逮捕。同年4月25日由该分局决定监视居住，经益阳市X区人民法院决定于2011年6月29日对其解除监视居住予以收监。现押益阳市第二看守所。
辩护人晏某某，湖南天声律师事务所律师。
益阳市X区人民法院审理益阳市X区人民检察院指控被告人冯某犯贩某毒品罪、非法持有枪支罪、被告人丁某犯贩某毒品罪一案，于二0一一年七某二十二日作出（2011）赫刑初字第X号刑事判决。被告人冯某、丁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过查阅案卷材料、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、贩某毒品
被告人冯某于2010年下半年开始从上线“老潘”处购进冰毒和麻古多次贩某给被告人丁某。丁某从冯某处购进毒品后，自己吸食部分，另一部分分多次贩某给吸毒人员吴某、朱某。2011年2月15日凌晨，公安机关抓获被告人冯某、丁某时，从被告人冯某身上查获绿色粉末一包，净重0.0904克；从被告人丁某身上查获红色药丸一粒，净重0.0352克。经鉴定：被查获的绿色粉末和红色药丸均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
2、非法持有枪支
2011年2月15日凌晨，公安机关抓获被告人冯某时，从其身上搜出仿“六四”式手枪一支。经鉴定：该手枪为枪支。
为证明上述事实，原公诉机关向原审法院当庭提供了扣押物品清单、物证检验报告、枪支鉴定书、证人证言、被告人供述、抓获经过说明材料及身份信息等证据。原审法院认为，被告人冯某、丁某贩某毒品多次，情节严重，其行为已构成贩某毒品罪。被告人冯某违反国家枪支管理法规，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人冯某犯两罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七某第一、四、七某、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十七某第二款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人冯某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金五千元；被告人丁某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
原审被告人冯某上诉提出，自己是公安机关的特情人员，贩某毒品不应认定为犯罪；原判认定的贩某毒品事实，证据不足，不构成贩某毒品罪。
上诉人冯某的辩护人崔某某辩护提出，冯某在案发前曾协助公安机关破获了案件，应当认定冯某具有立功表现。
原审被告人丁某上诉提出，我在公安机关尚未掌握犯罪的情况下，主动交待了贩某毒品的犯罪事实，应认定为自首。我被抓获后，交待毒品来源于冯某处，并提供了冯某租住在隔壁601房的情况，公安机关马上在601房将冯某抓获，我的行为构成立功。
上诉人丁某的辩护人晏某某辩护提出，丁某协助公安机关抓捕了上线冯某，具有立功表现。
经审理查明：
1、贩某毒品罪
2010年下半年至2011年2月12日期间，上诉人（原审被告人）冯某以每克冰毒380元至400元、每粒麻古60元的价格，多次从毒贩“老潘”（真名不详）处购进冰毒和麻古，然后加价以每克冰毒450元、每粒麻古70元至80元不等的价格分多次贩某给上诉人（原审被告人）丁某。丁某从冯某处购得冰毒和麻古后，除自己吸食部分外，将另外一部分以每克冰毒700元、麻古每粒100元的价格，分多次贩某给吸毒人员朱某、吴某。2011年2月15日零时许，公安民警在益阳市“紫檀宾馆”发现602房内有人吸毒，经询问，丁某现场承认自己吸毒，并交待毒品从隔壁601房冯某手中购买。随即，民警将租住在601房内的冯某抓获，并从丁某身上查获疑似麻古的绿色粉末约0.03克，在冯某身上查获疑似麻古的红色药丸约0.1克。民警将冯某、丁某带回公安机关后，在公安机关尚未掌握丁某贩某毒品犯罪的情况下，丁某坦白交待了贩某冰毒和麻古给吸毒人员朱某、吴某的犯罪事实。经鉴定，民警从冯某身上查获的红色药丸净重为0.0904克，从丁某身上查获的绿色粉末净重为0.0352克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
证明上述事实的证据有：
①扣押物品清单及照片，证明公安机关在上诉人冯某身上查获可疑冰毒白色晶体11.14克、可疑麻古红色药丸约0.1克；在上诉人丁某身上查获可疑麻古绿色粉末约0.03克。
②湖南省公安厅物证鉴定中心湘公物鉴（理化）字[2011]X号物证检验报告，证明公安机关从冯某身上查获的红色药丸一粒，净重0.0904克，从丁某身上查获的绿色粉末1包，净重0.0352克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。从冯某身上查获的白色晶体2包，净重10.2772克，未检出甲基苯丙胺、氯某、海洛因成分。
③证人吴某证言证明：我于2006年开始吸食毒品K粉，2010年6月开始吸食冰毒和麻古。2010年10月认识丁某，以后就在丁某处购买冰毒和麻古吸食，每一个月在丁某手中买三、四次，一般每次购买100元的冰毒或麻古，有时也买过300元钱的，但具体每次的交易情况已记不清楚。最后一次在丁某处购买毒品的情况是：2011年2月13日晚上，我打电话给丁某，要求购买300元钱的冰毒和麻古，丁某要我去赫山区“紫檀宾馆”602房拿货，我赶到该宾馆602房，从丁某手中赊得300元钱的一小包冰毒和一粒麻古。然后我将朋友蔡某约到桃花仑一个私人宾馆，一起吸掉了这些冰毒和麻古。因为丁某被抓，欠丁某的300元毒资没有给付。
④证人蔡某证言证明：2011年2月13日晚上，我和吴某在益阳市桃花仑一个私人宾馆一起吸食了300元钱的冰毒，冰毒是吴某提供的。
⑤证人朱某证言证明：我于2010年10月开始吸食冰毒，吸食的冰毒都是从丁某处买的，每一个月吸食三次或四次，每次都是300元钱一个小包子，只要想吸食冰毒，就拨打丁某的手机，一般在半小时内，丁某就将毒品送到我店里。最近一次是2011年2月10日，我打电话给丁某要求购买300元钱的冰毒，丁某就把冰毒送到我店里。具体我在丁某手中共计购买了多少次、多少克冰毒，已记不清了。
⑥上诉人（原审被告人）冯某供述：我于2010年下半年开始在一个绰号叫“老潘”的人手中购买冰毒和麻古。冰毒购进价格每克380元至400元，麻古购进价格每粒60元。然后我将冰毒和麻古分多次卖给了丁某，卖给丁某的冰毒价格每克450元、麻古每粒70元至80元。交易地点在益阳市X区X街上。最后一次是被抓获的前三天，卖了900元钱的冰毒给丁某，交易地点在益阳“紫檀宾馆”，当时我住在该宾馆601房，丁某住在602房。一般每周丁某要在我这里买2克冰毒，也有几周买过3克或4克的情况。但具体什么时间、什么地点，共计卖了多少次、多少克冰毒和多少粒麻古给丁某，我都记不清了。
⑦上诉人（原审被告人）丁某供述：我为了赚些冰毒和麻古供自己吸食，便于2010年下半年开始贩某冰毒和麻古。自2010年下半年开始，每周最少在冯某处购买2克冰毒，最多的一周购买3克或4克，每克价格450元，交易地点有时在宾馆，有时在赫山区X街上，都是现金交易。但总共在冯某手中购买了多少次、多少克冰毒和多少粒麻古以及交易的具体情况我已记不清楚。最后一次交易是案发前的三、四天，我和冯某都租住在益阳市“紫檀宾馆”，冯某住在601房，我住在602房，那天凌晨我来到冯某房间，在冯某手中购买了900元钱的冰毒，约2克，当时没付钱，后来二人被抓获，900元毒资还没有付给冯某。我从冯某处购得冰毒和麻古后，将每克冰毒分成3个小包，两个200元钱的，一个300元钱的，以每克冰毒700元、麻古每粒100元的价格贩某给朱某、吴某。其中，朱某在我手中购买了两个月时间的冰毒，两个星期内购买一次，每次买了300元冰毒；吴某自2010年年底开始，每个月在我手中购买3次或4次，有时购买100元钱的冰毒和麻古，有时购买300元钱的冰毒和麻古。朱某最后一次在我处购买冰毒是在案发前五天，购买了300元的冰毒，交易地点在“紫檀宾馆”X楼电梯口。吴某最后一次在我手中购买冰毒和麻古的时间是2011年2月13日晚上，购买了200元钱的冰毒和100元钱的一粒麻古，交易地点在“紫檀宾馆”602房。
2、非法持有枪支罪
2011年2月15日零时许，益阳市公安局资阳分局民警在益阳市“紫檀宾馆”抓获被告人冯某时，从冯某身上查获仿六四式手枪一支。经鉴定，该仿六四式手枪为枪支。
证明上述事实的证据有：
①扣押物品清单及照片，证明公安机关从上诉人冯某身上查获并扣押仿六四式手枪一支。
②益阳市公安局刑事科学技术研究所公（益）鉴（痕）字[2011]X号枪支鉴定书及照片，证明公安机关从上诉人冯某身上查获并扣押的仿六四式手枪，经鉴定：该仿六四式手枪认定为枪支。
③被告人丁某供述：我和冯某是朋友，经常在一起，冯某身上带有一把意大利军刀和一支银灰色的枪，平时将刀和枪挂在身上的刀鞘和枪套里，冯某经常把枪拿出来玩，但我没有看到冯某有子弹，也没有看到冯某打过枪。
④被告人冯某供述：我于2009年6月付给一个叫“崔某子”（真名不详）的人2500元钱，从“崔某子”手中购买了一支手枪，没有子弹。
证明上述全案事实的证据还有：
①抓获经过说明材料，证明2011年2月15日凌晨，益阳市公安局资阳分局民警在益阳市X区X路“紫檀宾馆”巡查时，发现602房内有人吸毒，之后要服务员打开房门，查明吸毒人员为睡在该房内的丁某，丁某现场承认吸毒，并交待毒品从隔壁601房冯某的手中购买，之后，民警要服务员打开601房门，将冯某抓获。民警将二人带回公安机关后，丁某主动交待了贩某冰毒和麻古给吸毒人员朱某、吴某的犯罪事实。
②身份资料，证明了上诉人冯某、丁某均年满18周岁等基本情况。
上述事实清楚，全部证据均经举证、质证，查明属实，本院予以确认。
原审被告人冯某上诉提出，原判认定的事实，证据不足。经查，认定上诉人冯某从毒贩“老潘”处购进冰毒和麻古多次贩某给上诉人丁某的事实，有上诉人丁某的供述证明，且上诉人冯某已在公安机关供述从“老潘”处购进冰毒和麻古分多次贩某给丁某的事实，足以认定。故冯某的这一上诉理由不成立。上诉人冯某的辩护人崔某某向本院提供了益阳市公安局禁毒支队出具并证明冯某系该支队特情人员，于2010年3月5日提供线索，协助该支队破获了曹欣贩某案及方国军容留他人吸食毒品案的情况说明，认为冯某有立动表现，要求给予从轻或者减轻处罚。经查，冯某系公安机关特情人员，提供案件线索，协助公安机关破获案件发生在上诉人冯某归案以前，并非发生在归案以后。故不能认定冯某立功。
原审被告人丁某上诉提出：在公安机关尚未掌握犯罪的情况下，主动交待了犯罪，应当认定自首。经查，公安机关在尚未掌握丁某犯罪的情况下，丁某坦白交代了贩某毒品事实的情况属实，但公安机关抓获上诉人丁某时，从丁某身上查获了毒品，根据相关规定，对丁某的归案不能认定为自首。丁某上诉还提出，提供了上线冯某租住在“紫檀宾馆”601房的情况，使公安机关及时抓获了冯某，应当认定为立功。经查，公安机关抓获上诉人丁某后，丁某交待毒品是从冯某处购买，同时主动提供了冯某租住在益阳市“紫檀宾馆”丁某租住房隔壁601房的情况，使公安机关及时抓获了上诉人冯某。上诉人丁某的这一行为符合协助公安机关抓捕同案人的情况。因此，宜认定上诉人丁某具有立功表现。故丁某的这一上诉理由成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯某、丁某为牟利，多次贩某毒品甲基苯丙胺和咖啡因，情节严重，其行为均已构成贩某毒品罪。上诉人冯某违反国家枪支管理法规，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人丁某被抓获后，协助公安机关抓捕了同案犯，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。上诉人丁某归案后，在公安机关尚未掌握丁某犯罪的情况下，丁某坦白交待犯罪事实，且当庭自愿认罪，认罪态度好，依法可以从轻或者减轻处罚。冯某上诉提出自己是公安机关的特情人员，贩某毒品不应认定为犯罪的理由、冯某的辩护人崔某某辩护提出冯某归案前曾协助公安机关破获了案件，应认定立功的理由以及丁某上诉提出有自首情节的理由，没有法律依据；冯某上诉提出原判认定的贩某毒品事实，证据不足的理由与客观事实不符，本院均不予采纳。丁某上诉及其辩护人晏某某辩护提出丁某有立功表现的理由成立，本院予以采纳。原判定罪准确，对被告人冯某的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七某第一、四、七某、第一百二十八条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持益阳市X区人民法院（2011）赫刑初字第X号刑事判决中对被告人冯某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金5000元的判决以及对被告人丁某犯贩某毒品罪的定罪部分；
二、撤销益阳市X区人民法院（2011）赫刑初字第X号刑事判决中对被告人丁某判处有期徒刑三年，并处罚金5000元的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）丁某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人丁某的刑期自2011年6月29日至2013年4月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长倪新献
审判员易政兴
代理审判员郑蓉
二０一一年九月五日
书记员田蜜
附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七某第一、四、七某走私、贩某、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩某、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七某以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩某、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七某以下有期徒刑。
第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（一）、（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
