上诉人（原审被告）徐州徐工轮胎有限公司。
法定代表人施某，总经理。
委托代理人曹正林，江苏淮海正大律师事务所律师。
委托代理人朱传远，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州热电有限公司。
法定代表人王某，该公司经理。
委托代理人王某卫，江苏恒毅律师事务所律师。
上诉人徐州徐工轮胎有限公司（以下简称徐工轮胎公司）因与被上诉人徐州热电有限公司（以下简称热电公司）担保追偿权纠纷一案，不服徐州市X区人民法院（2010）鼓商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月22日公开开庭审理了本案，上诉人徐工轮胎公司的委托代理人曹正林、朱传远，被上诉人热电公司的委托代理人王某卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年2月28日，徐州海鹏轮胎有限公司（以下简称海鹏公司）向徐州建行贷款人民币260万元，由热电公司提供连带责任保证。贷款到期后海鹏公司未能归还，徐州建行向徐州市中级人民法院提起诉讼，徐州市中级人民法院于2005年12月13日作出（2005）徐民二初字第X号民事判决书，判决海鹏公司偿还徐州建行借款本金260万元、利息x.19元，热电公司承担连带清偿责任。判决生效后，由于借款人海鹏公司未能按照判决书履行还款义务，徐州建行向徐州市中级人民法院申请强制执行，徐州市中级人民法院2006年2月22日作出（2006）徐执字第X号民事裁定书，查封了热电公司的x/2汽轮发电机组一台。
2006年6月19日，徐工轮胎公司向热电公司致承诺函一份，内容为：“贵公司为我公司（含徐州海鹏轮胎有限公司）担保贷款780万元，其中：农行220万元（徐工贷款），建行260万元（海鹏贷款），工行300万元（海鹏贷款）。如因银行追索造成贵公司实际损失，由我公司承担，三日内清偿，否则，转为当月汽款。”
2006年9月18日，徐州市中级人民法院作出（2006）徐执字第X号民事裁定书，确认热电公司的x/2汽轮发电机组一台，经评估价值为479.7万元，但经二次拍卖无人竞买而流拍，第二次拍卖保留价为307.008元，徐州建行愿以第二次的拍卖保留价接受该汽轮发电机组抵偿其本金、利息及实际执行费用，并同意结案。徐州市中级人民法院裁定热电公司所有的x/2汽轮发电机组一台折价人民币（略）元归徐州建行所有。该裁定书徐州市中级人民法院采取挂号邮寄送达，但该卷宗无邮寄回执。
2008年9月16日，热电公司向徐州市X区人民法院提起诉讼，要求徐工轮胎公司赔偿损失及利息损失。后徐州市X区人民法院移送至鼓楼区人民法院处理。该院审理后作出（2009）鼓民二初字第X号民事判决。后徐工轮胎公司对该案向徐州市中级人民法院提出再审。再审中，双方当事人达成调解协议：热电公司与徐工轮胎公司之间的债权债务不再按照徐州市X区人民法院作出的（2009）鼓民二初字第X号民事判决履行；热电公司与徐工轮胎公司之间的纠纷另案诉讼解决。
为此热电公司再次诉至原审法院，请求判令徐工轮胎公司偿还307.008万元及100万元利息损失（以479.7万元为本金，从2006年9月18日开始计算至2010年12月15日，按每日万分之二点一计算）。徐工轮胎公司辩称，承诺函构成反担保，保证期间已过，保证人责任应予免除。诉讼中，热电公司陈述：其一直未收到过徐州市中级人民法院（2006）徐执字第X号民事裁定书，2008年5月徐州建行通知其要拍卖汽轮发电机组时，其才知晓此事并从徐州市中级人民法院复印了该裁定。2009年9月25日，徐州建行委托徐州九州拍卖有限公司拍卖x/2型汽轮发电机组拍卖成交，买受人为牛敬东。
原审法院审理认为，一、徐工轮胎公司的承诺构成债务承担，而非担保。承诺构成反担保还是债务承担，必须从承诺的内容进行分析，如果构成反担保，其担保的意思必须明确表明，否则即为债务承担。徐工轮胎公司向热电公司出具承诺函，承诺“因银行追索造成贵公司实际损失，由其公司承担”，由此可知，只要热电公司因银行追索产生损失，该损失即由徐工轮胎公司承担，而不以海鹏公司无力向热电公司赔偿为前提，故该承诺构成债务的承担。法律不禁止当事人给自己设定义务，因此在热电公司认可了该承诺并产生实际损失后，徐工轮胎公司即成为了热电公司的债务人，且为一般债务人。
二、徐工轮胎公司应当承担给付款项及利息损失的责任。1、热电公司的汽轮发电机组一台被徐州市中级人民法院折价为（略）元归徐州建行所有，此价为该发电机组的实际交易价，故热电公司的实际损失为（略）元，因此热电公司要求徐工轮胎公司给付（略）元的诉讼请求应该予以支持。2、对热电公司的利息诉讼请求，应以其实际损失（略）元为本金，从（2006）徐执字第X号民事裁定生效之日（即汽轮发电机转移所有权转移之日）起算。因卷宗中无邮寄回执，且徐工轮胎公司无证据证明热电公司在此前即知晓该裁定，而热电公司自认2008年5月知晓裁定书，应认定此时裁定书生效、所有权转移，所以应从2008年6月1日起按照同期人民银行贷款利率计算利息损失。热电公司主张按照479.7万元计算利息损失，与汽轮发电机实际折抵的金额不符，不予支持；热电公司要求按照日万分之二点一计算利息损失，没有法律依据，也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、第一百零六条、第一百零八条的规定，判决：本判决生效后十日内，徐州徐工轮胎有限公司一次性给付徐州热电有限公司人民币（略）元及利息（以（略）元为本金，从2008年6月1日起至2010年12月15日止，按照同期银行贷款利率计算）。案件受理费人民币x元，财产保全费人民币5000元，合计人民币x元，由徐州徐工轮胎有限公司负担。
原审判决送达后，上诉人徐工轮胎公司不服提起上诉称，一、承诺函是向热电公司提供的一种保证方式反担保，而非债务承担。一审法院定性错误。从承诺函的内容分析，其针对的是不确定的债务；从承诺函的形成过程分析，承诺函针对的也是不确定的债务；从反担保及债务承担的概念及法律特征同时结合相关案例分析，承诺函完全符合反担保的法律特征，而非债务承担。二、热电公司向徐工轮胎公司主张权利已超过法定除斥期间。一审法院以热电公司的自认推定其从2008年5月才知道（2006）徐执字第X号民事裁定，属认定事实错误。三、如果热电公司自认实际收到（2006）徐执字第X号裁定时间是2008年5月被认可，热电公司的实际损失应以2008年5月x/2型汽轮发电机组当时的实际价值计算；对于其故意扩大的损失，徐工轮胎公司依法不应承担。四、徐工轮胎公司在应诉过程中发现，本案存在案外人徐州苏洋环保热电有限公司以热电公司的名义通过以合法形式掩盖非法目的诈骗国有资产的事实和情节，一审法院对此没有充分关注并及时将本案移交相关部门查处。综上，一审判决在认定事实和适用法律上均存在明显的错误，请求二审法院充分查明事实，依法撤销原审判决予以改判或暂时中止审理程序将本案移交有关部门查处。
被上诉人热电公司答辩认为，一、原审法院对徐工轮胎公司所出具承诺函认定为债务承担并无不当。从法律规定及司法解释看，承诺函不能构成反担保；从司法实践看，一审法院的观点与最高法院的观点完全相符；从债务属性及当事人意思表示看，该承诺函也构成债务承担。二、原审法院对本案事实认定并无不当。实际损失显然是指实际受到的损失，包括损失的数额及受到损失的时间；发电机组热电公司一直在正常使用，拍卖成交以后，热电公司就真正产生了实际损失，因此，本案原审法院对事实认定并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉。
根据上诉人徐工轮胎公司的上诉理由和被上诉人热电公司的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、徐工轮胎公司于2006年6月19日出具的承诺函的性质。2、热电公司的实际损失应如何认定
上诉人徐工轮胎公司在二审期间提交了下列证据材料，证据一、徐州市中级人民法院（2006）徐执字第X号民事裁定书。证据二、2006年6月19日的承诺函。证据三、2006年7月7日徐州中院查封扣押清单。证据四、徐州中院（2006）徐执字第X号民事裁定书一份。以上证据证明承诺函是一种反担保，承诺函针对的是一种不确定的债权债务关系。证据五、被上诉人热电公司向贾汪区X区法院提起诉讼时提交的起诉状。证明被上诉人在上述诉状中均承认徐州中院（2006）徐执字第X号民事裁定书于2006年9月18日即向其下发。“下发”这个用词足以证明被上诉人当时已经实际收到该裁定。证据六、本案一审庭审笔录。内容1、2010年12月17日质证笔录第二页被上诉人的陈述。证明被上诉人被查封的“x/2型汽轮发电机组”在2009年9月25日拍卖前，仍在被上诉人处。徐州建行没有进行任何处置。2、开庭笔录第7页所载被上诉人代理人陈述。证明“x/2型汽轮发电机组”在2008年8月25日之后才被取走，被上诉人彻底丧失所有权。证据七、徐州苏城天华会计事务所关于徐州热电有限公司资产所作的苏诚天华评报字（2006）第X号评估报告书。证明截止2005年12月31日评估基准日，徐州热电有限公司资产中并无“x/2型汽轮发电机组”。另申请调取苏诚天华会计师事务所该评估报告。证明评估的时候并没有该资产，是虚构的。证据八、江苏省高级人民法院（2011）苏商终字第X号民事判决书复印件。“本院另查明”及“本院认为”内容部分。证明苏洋环保热电有限公司于2005年12月即托管了被上诉人热电公司并于2007年4月完成对热电公司改制和收购。被上诉人在被整体改制后已经无经营场所和资产，名存实亡。证据九、徐州九洲拍卖有限公司拍卖成交报告。证明“x/2型汽轮发电机组”在2009年9月25日实际脱离被上诉人占有时间的实际价值仅为50万元。
被上诉人热电公司质证认为，对证据一至七的真实性没有异议，但是不能证明上诉人观点。证据八、由于是复印件，请求法院核对原件，并且该证据与本案无关。对证据九没有发表质证意见。本院对上诉人徐工轮胎公司提供证据的真实性予以确认。
被上诉人热电公司未提供证据。
本院查明的事实和一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于承诺函的性质问题。从2006年6月19日徐工轮胎公司出具的承诺函内容来分析，徐工轮胎公司认为该函性质是反担保不能成立。该函载明的担保贷款780万元中，海鹏公司作为主债务人的占到72%，从“如因银行追索造成贵公司实际损失，由我公司承担”分析，表明徐工轮胎公司愿意承担因银行追索给热电公司造成的损失，但该函并未明确免除原债务人海鹏公司履行义务，明显符合“债务加入”特征。故该承诺函性质应为债务加入。
二、关于热电公司的实际损失问题。在承诺函中，徐工轮胎公司表明愿意承担的是热电公司的实际损失，因海鹏公司未偿还借款被建设银行起诉并拍卖了被查封的汽轮发电机组，经过两次拍卖未果保留价为（略）元，该数额已经本院X年X月X日生效民事裁定书予以确认；按照承诺函的内容，对该实际损失，徐工轮胎公司应该承担。徐工轮胎公司认为热电公司的实际损失为50万元，该50万元系2009年9月25日，即该发动机组在闲置三年以后，由建设银行委托拍卖的价款，购买人为牛敬东，徐工轮胎公司没有提供证据证明牛敬东与热电公司之间存在何种关系，故不能以此认定热电公司的实际损失仅为50万元。关于热电公司请求的利息损失，原审法院按照（略）元的本金，从2008年6月1日开始计算，热电公司的利息损失亦未违反法律规定。
三、关于徐工轮胎公司主张的本案案外人涉嫌诈骗国有资产的问题，由于徐工轮胎公司没有提供相应证据来支持其主张，故对该上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人徐工轮胎公司的上诉请求均不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人徐州徐工轮胎有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张建民
代理审判员刘程
代理审判员黄博
二○一一年九月十五日
书记员党梦轩
