湖南省长沙市中级人民法院
执行裁定书
（2011）长中执监复字第X号
申请复议人（被执行人）陈×。
申请执行人付×。
申请复议人陈×不服湖南省长沙市X区人民法院2011年4月16日作出的（2011）天执裁字第××号民事裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。
执行法院认为，陈×位于长沙市X区X路×××号汀兰雅苑1004房屋建筑面积为76.27平方米，超过陈×所必需，且该房系依法抵押的房屋，依照法律规定，法院可以根据付×的申请对陈×所有的房屋依法拍卖、变卖或者抵债。陈×应于法院裁定对该房屋进行拍卖、变卖或者抵债后6个月内主动腾空房屋，故该院通知陈×于2011年3月28日参加摇珠选定评估机构不违反法律规定，陈×提出立即停止评估、拍卖程序的申请无事实和法律依据。据此裁定驳回陈×的异议。
申请复议人陈×称，1、一审法院在本案审理期间未经合法传唤开庭而缺席判决，剥夺了复议申请人的应诉权利，系程序违法。2、长沙市X区人民法院（2010）天民初字第××××号民事判决书认定事实错误。3、长沙市X区人民法院拟查封的房产是复议申请人生活所必需的居住房屋，一审法院对该房屋进行价格评估，拟进行拍卖违反了法律规定。故请求：1、撤销长沙市X区人民法院（2011）天执字第×××号-X号执行裁定、终止强制执行程序。2、裁定本案再审。
本院经审查查明，付×与陈×民间借贷纠纷一案，长沙市X区人民法院于2010年11月17日作出（2010）天民初字第××××号民事判决：1、陈×归还付×本金36万元及利息（利息从2009年10月1日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率2倍计付）；2、付×在28万元范围内对陈×位于长沙市X区X路×××号汀兰雅苑1004房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权享有优先受偿权。上述判决生效后，陈×没有履行义务。2011年3月11日付×向长沙市X区人民法院申请执行。长沙市X区人民法院于2011年3月17日向陈×发出执行通知，限其于2011年3月21日前履行（2010）天民初字第××××号民事判决所确定的义务，同时发出（2011）天执字第×××号-X号执行裁定，并通知陈×于2011年3月28日上午9时到本院司法技术室参加选定评估机构摇珠。陈×即向长沙市X区人民法院提出异议，提出位于长沙市X区X路×××号汀兰雅苑1004房屋系其唯一居住用房，法院不能对该房进行评估、拍卖。
另（2010）天民初字第××××号民事判决书查明，2009年1月21日陈×经陈××介绍向付×借款36万元，由陈×出具借条。2009年2月3日陈×和付×就此笔借款签订了《借款合同》一份，合同约定：陈×向付×借到的36万元借期为5年，每月付某一次（按银行同期贷款利率2倍支付），如陈×连续超过3个月未付某金，付×有权向陈×提前要回本金及利息，并以陈×名下位于长沙市X区X路×××号汀兰雅苑1004房屋作抵押。合同签订后，陈×、付×双方到长沙市房地产管理局办理了抵押登记，签订了《长沙市房地产抵押合同》，该合同约定抵押人陈×自愿将上述房屋所有权连同该房屋占有范围内的土地使用权抵押给抵押权人付×，被担保主债权金额为28万元。陈×借款后支付某息至2009年9月。
本院认为，1、付×与陈×民间借贷纠纷一案，长沙市X区人民法院受理后，该院开庭排期时间为2010年11月16日上午9点。该院（2010）天民初字第××××号案卷送达回证载明，该院于2010年10月13日向陈×送达了起诉书副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知、合议庭成员告知书，由陈×本人接收，但其拒绝签名，故留置送达，该院有2送达人签名证明。故申请复议人的“未经合法传唤开庭，剥夺其应诉权利”的复议理由与事实不符。2、申请复议人认为长沙市X区人民法院的执行依据即（2010）天民初字第××××号民事判决书程序违法、认定事实错误，请求本院裁定本案再审。因本案目前在执行复议阶段，在执行复议阶段本院不对本案进行实体审查，故申请复议人的该请求不属本案审查范围，其可以依法申请再审。3、《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条、第二条规定：对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所抚养家属居住的房屋在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。陈×所有的位于长沙市X区X路×××号汀兰雅苑1004房屋，系依法设定抵押的房屋，一审法院依法定程序对该房屋进行评估，通知陈×参加选定评估机构的摇珠的执行行为并无不妥，陈×提出异议，请求立即停止评估、拍卖程序，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，一审法院可以根据申请执行人的申请，对陈×上述房屋拍卖、变卖或者抵债，但应给予陈×六个月的宽限期。故一审法院的执行行为合法，申请复议人陈×的复议请求和理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第二百零二条、《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条、第二条的规定，裁定如下：
驳回申请复议人陈×的复议申请。
本裁定书送达后立即生效。
审判长陈实
审判员廖帆
审判员黄忠立
二○一一年八月二十五日
书记员余芬
本案所适用的法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，来源成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内，向上一级人民法院申请复议。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
三、《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》
第一条对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。
第二条人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所抚养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当应给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。
