湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2011）州民一终字第X号

上诉人（原审被告）张某乙，女，X年X月X日出生，苗族，农民，龙山县X乡X村X组X号。

委托代理人张某明，湖南喳哂呔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）向某，男，X年X月X日出生，土家族，农民，龙山县X乡X村X组，系上诉人张某乙之夫。

被上诉人（原审原告）张某丙（又名张X），男，X年X月X日出生，苗族，农民，龙山县X乡X村X组X号。

委托代理人符秀辉，湖南省吉首市民众法律服务所法律工作者。

委托代理人彭某丁，女，X年X月X日出生，住（略）。

原审第三人张某戊（又名张X），男，X年X月X日出生，苗族，农民，龙山县X乡X村X组X号。

上诉人张某乙、向某因与被上诉人张某丙及原审第三人张某戊占有物返还纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院（2009）龙民初字第X号民事判决，向某院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某乙及其委托代理人张某明、上诉人向某、被上诉人张某丙及其委托代理人符秀辉、彭某丁、原审第三人张某戊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2003年8月17日，原告张某丙将存折（账号为18-（略），户名为张某戊）交由其妹即被告张某乙予以保管，从2003年8月17日至2008年10月26日期间，原告张某丙的存折上取款记录共为x元。其中2006年6月30日的取款x元系原告张某丙本人所支取，2007年2月20日取款2000元，同年2月21日分别取款500元、300元，原告没有证据证明系两被告支取，其中2004年11月12日取款4000元，原告张某丙自愿放弃。被告张某乙、向某先后从原告的存折中取走x元（其中不包含原告张某丙在庭审中已自愿放弃的4000元取款），原告张某丙从2004年1月13日至2004年8月12日期间，共分三次向某告张某乙汇款6200元，2006年6月30日，原告将x元的定期存款单交由被告张某乙保管，三项合计x元。2008年古历腊月22日，原、被告双方进行结算，两被告共同给原告方退回了x元。双方在多次协商未果的情况下，原告诉至法院请求支持其诉讼请求。

原判认为，侵占他人财产的，应当返还财产。本案中被告张某乙、向某给原告保管存折属实，两人从原告张某丙的存折（账号为18-（略），户名为张某戊）上共取款x元，从2004年1月至2004年9月期间，原告共分三次给被告张某乙电汇了6200元，存折中2006年6月30日的取款x元系张某丙本人所支取，但原告张某丙又将同日存入的x元定期存款单交给被告张某乙，以上款项合计x元系两被告共同保管。

原告在庭审中自愿放弃2004年11月12日以张某戊的名义取款4000元，系其真实意思表示，且不违反法律规定，该院予以支持。2007年2月20日取款2000元，同年2月21日分别取款500元、300元，原告没有证据证实系两被告支取，该院对该几笔取款不予支持。

两被告提出已将除x元以外的余款全部用于支付原告之子女的生活、学习开支，但其没有证据证明其主张。证人张某才证明两被告曾给原告方照看三年小孩，该院酌情考虑两被告在此方面的适当开支，予以酌情考虑支持x元的开支费用。庭审中查明两被告给原告方退回了x元，以原告之妻刘金香名义存入的2000元，系原告之女张某秋的保险赔偿款，应从退回款x元中减除，实际退回x元，几款项相减（X-X-X）后共计x元，应由两被告给原告方退还。而第三人张某戊提出原告存折中有x元系通过原告方账户转账的，但其并没有直接证据证明其主张某事实成立。根据民事诉讼举证规则，谁主张，谁举证，举证不力举证不能，负举证责任的当事人应承担对其不利的法律后果。据此，依照《中和人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款（四）项之规定，判决如下：一、被告张某乙、向某应当在本判决生效后五日内退还原告张某丙现金x元；二、原告的其他诉讼请求不予支持；三、驳回第三人张某戊的诉讼请求。案件受理费2800元，诉讼保全费1200元，由原告张某丙承担2000元，被告张某乙、向某承担2000元。

宣判后，上诉人张某乙、向某不服原审判决，向某院提起上诉称：1、原审判决显失公平。一审法院在定案数据和证据认定上偏袒被上诉人。本案有据可查的取款数据一共只有x元，是经过双方认可的，然而一审法院却将取款数据增加到x元，没有减去相应支出。本案的证人是上诉人与被上诉人的直系亲属，都能证明上诉人是按照被上诉人的意思去支配钱的，小孩的学习和生活的花费都是必要的，一审法院却没有采信该证据。2、原审程序违法，致使本案未能查清事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。本案于2009年3月23日开庭审理举证质证完毕，上诉人于2009年7月3日收到被上诉人的补充民事起诉状，变更了诉请。2009年8月4日再次开庭。综上，恳请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人张某丙答辩称：1、龙山县人民法院（2009）龙民初字第X号判决书认定事实清楚。上诉人从被上诉人的存折上共取款x元，从2004年1月至2004年9月期间，被上诉人共分三次给上诉人电汇了6200元，存折中2006年6月30日被上诉人支取后，又同日将存入的1万元定期存款交给上诉人张某乙，共计x元。2、原审程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”被上诉人在一审期间提交“补充民事诉讼状”时，上诉人没有反驳被上诉人的诉讼请求，应视为承认该诉请。综上，恳请二审法院依法维持原判。

第三人张某戊没有提交书面答辩状。

二审期间，各当事人均没有向某院提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案上诉人张某乙、向某给被上诉人张某丙保管存折是客观存在的事实。上诉人张某乙、向某上诉称：一审法院在定案数据和证据认定上偏袒被上诉人，本案有据可查的取款数据一共只有x元，是经过双方认可的，然而一审法院却将取款数据增加到x元。上诉人张某乙、向某从被上诉人张某丙的存折（账号为18-（略）；户名为张某戊）上共取款x元，从2004年1月至2004年9月期间，被上诉人张某丙共分三次给上诉人张某乙电汇了6200元，存折中2006年6月30日的取款x元系张某丙本人所支取，但被上诉人张某丙又将同日存入的x元定期存款单交给上诉人张某乙，以上款项合计x元系两被上诉人共同保管，一审法院认定并无不当，本院予以确认。上诉人张某乙、向某上诉又称：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。本案于2009年3月23日开庭审理举证质证完毕，上诉人于2009年7月3日收到被上诉人的补充民事起诉状，导致本案程序违法。本案一审第一次开庭后，由于小孩的开支问题需要进一步核实，宣布休庭。被上诉人张某丙于2009年6月15日提交补充民事起诉状，上诉人张某乙于2009年7月3日收到被上诉人的补充民事起诉状，一审法院于2009年8月4日第二次开庭。在一审法院第二次开庭前，上诉人张某乙有充足的时间举证。故一审程序合法。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2800元，由上诉人张某乙、向某承担。

本判决为终审判决。

审判长龙鸥玲

审判员杨某福

代理审判员陈春亮

二0一一年九月七日

代理书记员张某成

附：适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；