上诉人（原审被告）：方城县富润矿业有限公司。住所地：方城县X乡。

法定代表人：吴某，该公司董事长。

委托代理人：王超峰，河南天基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南仁地和矿业发展有限公司。住所地：郑州市X路X号X号楼X房。

法定代表人：杨某乙，该公司董事长。

委托代理人：张富禄，河南宛平律师事务所律师。

上诉人方城县富润矿业有限公司（以下简称富润公司）与被上诉人河南仁地和矿业发展有限公司（以下简称仁地和公司）买卖合同违约金纠纷一案，仁地和公司于2010年5月10日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令富润公司支付违约金500万元并承担本案的诉讼费用。原审法院经审理于2010年10月25日作出（2010）南民商初字第X号民事判决。富润公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年2月23日公开开庭进行了审理。富润公司法定代表人吴某及其委托代理人王超峰，仁地和公司的委托代理人张富禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年6月20日，仁地和公司与富润公司签订了一份合同书，由仁地和公司按照富润公司的要求投资建萤石浮选某，对富润公司开采的萤石矿进行精选某工。合同主要约定：富润公司向仁地和公司供应萤矿石，供仁地和公司精选某用，每天供应量不少于500吨，双方按照矿石的品位含量另计价，每个百分点收30%-60%；富润公司如不能依约供应，应当提前通知仁地和公司，或者采取其他措施保证仁地和公司的需求。富润公司转让萤石矿，必须提前三个月通知仁地和公司，同等条件下仁地和公司有优先受让权。双方对违约责任约定：任何一方违约，应当赔偿对方人民币500万元；合同签订后，仁地和公司必须向富润公司预付定金10万元作为其投资生产保证金。合同签订后，仁地和公司租用土地，购买设备，投资筹建了浮选某。其投资具体有：1、钢材19.38万元；2、占地及房屋补偿款120万元；3.日产500吨萤石矿设备480万元；4、自卸车3台31.2万元；5、附属设备55万元；以上共计705.58万元。2010年4月24日，仁地和公司通过镇平县公证处向富润公司送达了供货通知和10万元的存单作为富润公司投资生产保证金，通知内容：我公司已按贵公司要求，建好萤石浮选某，请你公司在2010年4月25日按合同要求供应矿石。富润公司工作人员接到通知后，表示转交公司负责人，但拒收10万元存单。2010年5月10日，因富润公司接通知后未供货也未明确回复，仁地和公司提起诉讼。审理中，富润公司经释明请求对违约金按约定数额500万元的5%即25万元进行调整，但未提供证据。

另查明，富润公司的采矿许可证有效期为2007年1月8日至2010年1月7日，富润公司在原审中未提供延期审批手续。在运费允许的范围内，仁地和公司的浮选某只有富润公司生产的矿石可供使用。

原审认为，违约金是合同当事人双方约定的，一方违约时向对方支付的一定数额的金钱。违约金的数额一般与违约造成的损失相当。违约金的数额由合同当事人约定，在违约金过分高于违约造成的损失或极具惩罚性时，当事人可以通过反诉或抗辩的方式请求予以适当减少，但应提供证据。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。人民法院未经当事人请求不对违约金的数额进行调整，但对于明显过高的违约金应当向当事人进行释明。按照合同法的有关规定，迟延履行违约金为惩罚性违约金，违约方除支付违约金外还应继续履行合同，除此以外的其他违约金则属代替原债务履行的违约金，即违约方因不履行合同支付违约金后，债权方无权再要求其继续履行合同。仁地和公司与富润公司签订的合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。该合同违约金的数额是双方根据各自的投资规模、生产经营期限、预期收入等因素确定的，由于仁地和公司主要是应富润公司的要求建厂，投资额在500万元以上，属中、长期生产经营项目。当地只有富润公司生产的矿石可供使用，富润公司不予供货将造成仁地和公司投资筹建的浮选某失去应有的生产功能，损失不低于双方约定的500万元的违约金数额；且仁地和公司请求富润公司支付违约金后，不能再要求富润公司履行供矿石的义务；在审理中，富润公司经释明虽请求对违约金的数额进行调整，但未提供证据，因此，对当事人约定的违约金数额予以确认，不再进行调整。2010年4月24日，仁地和公司向富润公司送达了供货通知并以存单形式支付定金，但富润公司在收到通知后未予供货，没有以口头、书面或其他形式提出不能供货的理由，已构成违约，现仁地和公司请求富润公司按合同约定支付500万元违约金，理由正当，予以支持，富润公司称仁地和公司不具备开工条件等，不属于其不予供货的正当理由，不予采信。原审判决：本判决生效后10日内，由富润公司向仁地和公司支付违约金500万元。逾期按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率支付利息至全部款项付清之日止。案件受理费x元，保全费5000元，共计x元，由富润公司承担。

富润公司上诉称：一、原审认定富润公司违约没有依据。1、按照双方合同的约定，富润公司履行供货义务是有条件的，一是双方签订合同后，仁地和公司必须向富润公司预付定金10万元作为富润公司投资生产保证金。但仁地和公司一直没有按约交付10万元保证金，直到2010年4月24日，才通过公证的方式向富润公司送达供货通知和一份10万元存单作为预付的定金。存单仅是储户的权利凭证，并不能作为经济往来中的支付手段，且该存单为记名存单，凭密支取，权利人为李光万而不是仁地和公司，送达时也未说明系李光万代仁地和公司支付，故不能认定仁地和公司已按约履行了合同义务。原审认定其已支付了定金是对客观事实的弯曲；二是仁地和公司依法建成浮选某。现仁地和公司违反合同约定，其所建的浮选某没有获得有关部门的审批，是一违法工程，富润公司有权拒绝履行合同义务。2、仁地和公司要求供货时，双方签订合同已10个月之久，富润公司的采矿许可证已到期，矿山处于停产状态，仁地和公司在事前没有与富润公司进行沟通和协商的情况下，于2010年4月24日向富润公司送达供货通知，要求富润公司25日即开始供货，其目的不是为了依照诚实信用的原则履行合同，而是恶意取证。因双方未在合同中约定供货时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项的规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”作为一个处于停产状态的矿山，每日供货500吨矿石，需要一定的准备时间，组织人力进行开采、运输等，且方城县人民政府也于2010年4月26日下文要求矿山进行停产整治，无法供货，但仁地和公司自2010年4月24日发出供货通知要求25日供货到2010年5月5日出具诉状，没有给予富润公司必要的准备时间，也没有考虑当时矿山进行整治的情况，原审即认定富润公司违约于法无据。二、原审认定仁地和公司的损失不低于500万元并判令富润公司支付500万元的违约金显失公平。1、仁地和公司主张的损失，仅是其建厂的投资，投资和损失是不能划等号的，浮选某刚建成，现仍客观存在，原审将其建厂投资作为全部损失认定有悖常理。仁地和公司主张的500万元损失与富润公司没有供货亦不存在必然的因果关系，自仁地和公司要求2010年4月25日供货至其5月5日出具诉状的10天时间内，如富润公司供货就不存在损失，如不供货就产生了500万元的损失，于情于理于法均无法讲通。且在一审期间，富润公司多次要求继续履行合同，而仁地和公司只要求违约金而不同意继续履约，可见其要求供货的目的就是为了获取违约金而不是履行合同；2、在双方签订合同之前的2009年5月，仁地和公司就因修建浮选某向信用社申请贷款，目的就是为其自有矿山的矿石进行选某，其与富润公司签订合同，是为了保障其浮选某有足够的矿石可供精选，且仁地和公司所建浮选某周边，有多家矿山可供矿石，原审认定仅有富润公司的矿石可供选某并据此判令富润公司承担替代原债务履行的违约金证据不足。在合同不能履行、拒绝履行、不完全履行又不能继续履行时，才适用替代原债务履行的违约金。原审认定的富润公司“收到通知后未予供货，没有以口头、书面或以其他形式提出不能供货的理由”属迟延履行，现富润公司具备履约条件，双方可以继续履行合同从而避免造成损失，如仁地和公司不要求继续履行合同，就不能要求在合同解除的情况下产生的所谓投资损失。另外，双方订立合同的目的是履行合同而不是获取违约金，双方当事人均未在诉讼中提出解除合同的请求，原审判令富润公司支付替代原债务履行的违约金，以判决的方式解除了双方缔约的合同，且对富润公司提出减少违约金的请求予以驳回均是错误的。请求撤销原判，依法驳回仁地和公司的诉讼请求。

仁地和公司辩称：一、原审认定富润公司违约是正确的。1、仁地和公司已履行了合同约定的义务。一是2010年4月24日发出供货通知，要求25日供货，已给予了合理的准备时间。富润公司在收到供货通知后，既不供货又不说明理由，以自己的行为表明了不履行合同，属于默示违约行为。另外，双方在合同中没有约定支付定金的具体时间，仁地和公司可以随时履行。仁地和公司将存单交付给富润公司不存在恶意，存单设密是为了保护存单安全，富润公司如果接收，仁地和公司自然会告知密码；二是仁地和公司具有开采、选某、销售的资格，浮选某仅是一个习惯说法，对外称浮选某，对内仅是仁地和公司的一个车间，没有必要办理营业执照等相关手续。浮选某建成后，仁地和公司多次口头或电话通知富润公司供货，在富润公司不予理睬的情况下，才通过公证的方式向富润公司送达了供货通知。富润公司没有供应矿石的原因是其认为矿石价格低，且其采矿证已到期，尚未续展，无矿可供。二、仁地和公司的损失已超过500万元，该损失与富润公司不供货有直接关系。浮选某虽没有报废，但因该厂是根据富润公司的要求所建，因富润公司不供货，导致无矿可选某然产生巨大损失。富润公司接到供货通知后不理不睬，以自己的行为表明不履行合同义务，属典型的不履行合同义务，仁地和公司有权要求支付违约金。仁地和公司不是以获取违约金为目的而签订合同，因富润公司一再违约才引起诉讼，现矿产价格上涨，富润公司不可能按原价履行，不相信富润公司有履行合同的诚意，故仁地和公司要求富润公司支付违约金，不再履行合同。请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：富润公司是否违约，如违约，违约金的数额应如何确定。

除原审查明事实外，本院另查明：一、富润公司的原采矿证到期后，其又重新办理了新的采矿证，期限为：2010年7月31日至2010年12月31日，2010年12月22日至2011年12月22日。二、因2010年4月18日方城县一萤石矿发生一起生产事故，2010年4月21日唐河县一矿井发生矿难，为汲取事故教训，方城县人民政府安全生产委员会于2010年4月26日下发“关于全县非煤矿山企业停产整治的通知”（方政安【2010】X号），要求全县非煤矿山企业自2010年4月26日起一律停产整治，以确保生产安全。三、二审庭审中，仁地和公司认可其浮选某于2010年4月中旬建成，但未办理营业执照等手续。四、2009年5月6日，李光万以在自有萤石矿基础上进一步开发利用低品位萤石，建一座萤石粉浮选某为由，向镇平县郭庄信用社申请贷款80万元。二审庭审中，仁地和公司称申请贷款仅是一个意向。2009年7月18日，仁地和公司出具“日处理600吨萤石粉浮选某的可行性研究报告”中，认可浮选某位于方城县X乡，周围的萤石矿有20多处。五、仁地和公司向原审法院出具的建浮选某的投资收据、发票及购销合同中，显示的投资主体有方城县宏源浮选某、方城县宏源萤石粉浮选某限公司、仁地和公司、李光万等，证明无论上述哪一个主体，均代表仁地和公司为建浮选某进行投资。六、一审调解及二审庭审中，富润公司均要求继续履行合同，但仁地和公司不同意继续履行。

本院认为：仁地和公司与富润公司于2009年6月20日签订的买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。关于富润公司是否违约问题。首先，双方2009年6月20日签订的合同第14条约定：“双方签订合同后，仁地和公司必须向富润公司预付定金壹拾万元作为富润公司投资生产保证金”。按照双方约定，收到该10万元生产保证金是富润公司进行投资生产的前提条件。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”合同签订后，仁地和公司并未及时支付该10万元保证金，直到2010年4月24日，才通过公证的方式向富润公司送达了10万元定期存单，并要求富润公司于2010年4月25日开始供货，没有给富润公司必要的准备时间。其次，方城县人民政府安全生产委员会于2010年4月26日下发方政安【2010】X号通知，要求全县非煤矿山企业自2010年4月26日起一律停产整治，以确保生产安全。根据该通知要求，无论富润公司有无生产能力，其均不可能违反通知要求进行生产，从而向仁地和公司供应矿石。而仁地和公司作为从事萤矿石加工生产的企业，对于方政安【2010】X号通知的要求应是明知的，但其仍要求富润公司供货，并以富润公司不供货构成违约为由于2010年5月5日出具诉状，要求富润公司赔偿500万元的违约金，没有事实和法律依据，也与方政安【2010】号通知的要求相悖。基于上述事实，原审认定富润公司违约证据不足。富润公司上诉称其没有违约的理由成立，本院予以采信。综上，原审判决认定事实不清，实体处理不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2010）南民商初字第X号民事判决；

二、驳回河南仁地和矿业发展有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费x元，保全费5000元，共计x元，二审案件受理费x元，均由河南仁地和矿业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵玉香

代理审判员郑征

代理审判员魏彩莲

二○一一年九月二十九日

书记员江辉