原告：余某，男，1954年出生，汉族，奉化某建材有限公司股东，户籍所在地（略），现住（略）。

委托代理人：曾军，浙江波宁律师事务所律师。

被告：蒋某，男，1963年出生，汉族，宁波海曙某投资咨询有限公司法定代表人，住（略）。

委托代理人：吕某，浙江某律师事务所律师。

委托代理人：郑某，浙江某律师事务所律师。

原告余某为与被告蒋某民间借贷纠纷一案，于2010年8月6日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2010年9月25日、12月3日两次公开开庭进行了审理。原告余某及其委托代理人曾军，被告蒋某及其委托代理人吕某、郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告余某起诉称：自2006年6月22日起，原告与被告互有资金拆借往来，款项往来通过原告委托的奉化某建材有限公司（以下简称奉化某公司）、宁波江东某建材有限公司奉化分公司（以下简称某分公司）与被告委托的宁波海曙某投资咨询有限公司（以下简称海曙某公司）之间进行。在此期间，被告陆续向原告出具多份借条，后因被告归还部分借款而收回一些借条。截至2006年8月24日，原告共出借给被告1000.5万元，其中780万元被告分别于2006年8月1日、2006年8月24日出具借条确认，另外220.5万元被告虽未出具借条，但亦认可。之后，被告得知原告准备在衢州市设立企业进行投资，遂要求参与投资，原告予以同意。2006年12月8日，原、被告及袁某共同出资设立浙江某实业投资有限公司（以下简称某公司），注册资本为8000万元，首次出资额为注册资本的20%。在某公司成立前后，原、被告双方就设立某公司事宜经常发生财务往来，且原告因被告经营困难而归还被告部分资金，相关款项往来通过原告委托的奉化某公司、某分公司与被告委托的海曙某公司、宁波海曙某贸易有限公司（以下简称海曙某公司）及被告个人之间进行。截至2007年5月23日，被告多支付原告982万元，其中352万元原告代其缴纳2006年12月份某公司设立登记时应缴纳的出资额，400万元原告代其缴纳2007年5月份某公司变更登记时其应缴纳的出资额，另外230万元为被告归还原告未出具借条部分的借款及利息。原告曾多次向被告催讨780万元借款，但被告一直未予归还，被告的行为侵犯了原告的合法权益。请求判令：被告蒋某立即归还原告余某借款780万元，并按银行同期贷款利率支付自起诉日起至判决确定的履行日止的利息损失。

被告蒋某答辩称：一、被告向原告出具两份借条是事实，截至2006年8月1日，原、被告对款项往来进行结算，确定被告尚欠原告750.5万元，被告用现金归还了250.5万元，同时给原告出具了一份借款金额为500万元的借条，双方之前款项往来已经结清；2006年8月24日，原告又借给被告250万元，再加上之前借款的利息30万元，被告又向原告出具了一份借款金额为280万元的借条；二、被告在2006年9月份向原告汇款五笔，合计金额为1120万元，此时原告倒欠被告340万元，被告要求原告将借条拿回来，原告表示大家都是朋友，借条其会撕掉，被告信以为真，但原告不但没有撕掉借条，还起诉至法院要求被告还款；三、从原告举证情况看，原告向法庭提交了两份蒋某单位与余某单位之间款项往来的明细表，被告对原告将单位的款项往来都归结到原、被告个人名下结算表示同意，原告给被告汇款的截止日期为2007年5月23日，而被告给原告汇款的截止日期为2007年3月20日，原告在2007年3月21日后又向被告汇款四笔合计1151万元，如果被告未还款，原告就不会再汇款给被告，故被告事实上已经归还了借条项下的借款；四、被告保留向原告另行起诉的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告的诉、辩称，本院认为本案的争议焦点在于：被告出具给原告的两份借条所载明的借款被告是否已归还。在审理过程中，原、被告均认可奉化某公司、某分公司系原告余某所经营的公司，海曙某公司系被告蒋某所经营的公司，海曙某公司及任千玲系被告蒋某指定汇款的单位和个人，原、被告均提交了银行进账单、汇款凭证、存款凭条，经庭审对账，双方对下列款项往来没有争议：

1．原告方汇入被告方的款项：

（1）2006年6月22日，原告余某汇入任千玲账户100万元；

（2）2006年6月26日，奉化某公司两次汇入海曙某公司100万元、260万元，合计360万元；

（3）2006年6月27日，某分公司两次汇入海曙某公司40万元、20万元，合计60万元；

（4）2006年6月30日，奉化某公司汇入海曙某公司80万元；

（5）2006年7月7日，奉化某公司汇入海曙某公司1380万元；

（6）2006年7月12日，奉化某公司汇入海曙某公司700万元；

（7）2006年8月24日，奉化某公司汇入海曙某公司250万元；

（8）2006年10月27日，某分公司汇入海曙某公司150万元；

（9）2006年10月28日，奉化某公司汇入蒋某个人账户100万元；

（10）2006年12月1日，奉化某公司汇入海曙某公司180万元；

（11）2006年12月12日，奉化某公司两次汇入海曙某公司480万元、600万元，合计1080万元；

（12）2006年12月13日，奉化某公司汇入海曙某公司300万元；

（13）2006年12月19日，奉化某公司汇入海曙某公司150万元；

（14）2007年1月4日，某分公司汇入海曙某公司150万元；

（15）2007年1月4日，余某琴汇入任千玲账户150万元；

（16）2007年2月9日，奉化某公司汇入海曙某公司35万元；

（17）2007年2月12日，奉化某公司汇入海曙某公司90万元；

（18）2007年2月26日，奉化某公司汇入海曙某公司200万元；

（19）2007年3月7日，奉化某公司汇入海曙某公司250万元；

（20）2007年3月21日，奉化某公司汇入海曙某公司3万元；

（21）2007年5月18日，奉化某公司汇入海曙某公司480万元；

（22）2007年5月23日，奉化某公司汇入海曙某公司620万元；

（23）2007年5月23日，某分公司汇入海曙某公司48万元。

2．被告方汇入原告方的款项：

（1）2006年7月6日，海曙某公司汇入奉化某公司110万元；

（2）2006年7月6日，海曙某公司汇入某分公司170万元；

（3）2006年7月12日，海曙某公司汇入奉化某公司1000万元；

（4）2006年7月20日，海曙某公司汇入某分公司50万元；

（5）2006年9月1日，海曙某公司汇入某分公司60万元；

（6）2006年9月1日，海曙某公司汇入奉化某公司40万元；

（7）2006年9月5日，海曙某公司汇入奉化某公司250万元；

（8）2006年9月19日，海曙某公司汇入奉化某公司50万元；

（9）2006年9月28日，海曙某公司汇入奉化某公司720万元；

（10）2006年11月16日，蒋某两次汇入余某个人账户51万元、60万元，合计111万元；

（11）2006年11月16日，通过任千玲账户汇入余某个人账户889万元；

（12）2006年11月17日，通过任千玲账户汇入余某琴账户50万元；

（13）2006年11月17日，海曙某公司汇入奉化某公司50万元；

（14）2006年11月17日，海曙某公司两次汇入奉化某公司1450万元、350万元，合计1800万元；

（15）2006年11月27日，海曙某公司汇入奉化某公司180万元；

（16）2006年12月7日，蒋某六次存入余某个人账户100万元、50万元、100万元、100万元、100万元、100万元，合计550万元；

（17）2006年12月13日，海曙某公司汇入奉化某公司1105万元；

（18）2006年12月31日，海曙某公司汇入奉化某公司200万元；

（19）2007年1月11日，海曙某公司汇入奉化某公司160万元；

（20）2007年3月6日，海曙某公司汇入奉化某公司250万元；

（21）2007年3月20日，海曙某公司汇入奉化某公司3万元。

除上述没有争议的往来账外，双方对下列款项存在争议，双方的质证意见及本院的认证意见如下：

1．被告提出其于2006年6月26日、6月30日汇入奉化某公司495万元、4.5万元，原告对此提出异议，认为该两笔款项系奉化某公司自己贷款所得，并不是从被告或其公司所汇，为此原告提交了交通银行对账单和上海浦发银行对账单各一份。被告认为2006年6月份被告曾汇款500万元给原告，故两笔款项已对冲。本院认为被告对该两份对账单的真实性没有提出异议，且其没有证据证明该两笔款项系其汇给原告，故本院对该两笔款项与被告之间的关联性不予认定。

2．被告认为其在2006年11月17日还存入奉化某公司账户50万元。原告认为2006年11月17日被告通过任千玲汇入余某琴50万元是事实，余某琴取现后存入了奉化某公司的银行账户。因被告没有证据证明该款项由其存入，故本院对2006年11月17日被告另外存入奉化某公司50万元的事实不予认定。

原告余某为证明上述款项的性质，向本院提交了下列证据，被告的质证意见及本院的认证意见如下：

1．借条两份，用以证明被告分别于2006年8月1日、8月24日向原告出具借条，以书面形式认可其欠原告借款780万元的事实。庭审中，原告补充说明：上述往来款中，2006年6月22日余某汇到任千玲账户的100万元、同年7月12日奉化某公司汇入某公司的700万元、同年8月24日奉化某公司汇入海曙某公司的250万元，合计1050万元系蒋某向余某所借的款项，其中2006年8月1日和8月24日出具了金额为500万元和280万元的借条，其余250万元未出具借条，被告已在2006年12月7日的汇款中归还了未出具借条的250万元借款，但出具了借条的780万元一直未归还。被告对该两份借条的真实性没有异议，提出2006年8月24日的280万元借款其中30万元系之前借款的利息。本院对该两份借条的真实性予以认定。至于出具了借条的780万元是否已还清，本院结合原、被告的其他证据再予以认定。

2．某公司章程、验资事项说明、余某、蒋某及袁某的银行存折，用以证明原、被告及袁某于2008年12月8日共同出资设立某公司，原告从银行取出830万元代被告及袁某支付某公司的首期出资款，其中被告352万元、袁某480万元；2007年5月，原告又为被告及袁某垫付二期出资款400万元、256万元；袁某的出资款由被告代缴。被告对某公司的章程、验资事项说明的真实性无异议。对某公司的出资款问题，被告表示其将钱汇给原告，由原告去交纳，不存在原告为其垫付出资款的问题，且袁某的出资款与被告无关。本院认为，关于原、被告及案外人袁某投资设立某公司及出资款是否到位的问题，原、被告双方已通过另案处理，且涉及案外人利益，本案不宜作出认定。故对原告是否为被告垫付出资款的事实本院在本案中不予认定。

3．催款通知、申通快递详情单，用以证明被告在某公司、奉化某公司存在抽逃资金的情况，对此某公司、奉化某公司曾通知被告归还资金的事实。被告对该证据的真实性有异议，提出其没有收到过该份通知，且某公司由余某控制，被告不可能抽逃资金。本院认为，该通知系2009年2月发送，也没有明确哪些款项系被告抽逃的资金，单凭该份通知不能证明本案往来款项系抽逃的资金。故本院对该证据与本案的关联性不予认定。

4．房地产买卖契约、奉化某公司的证明，用以证明原告曾为奉化某公司垫付购房款477.7万元，2006年6月26日起，奉化某公司将其归还原告的款项直接汇给被告控股的公司，以交付借给被告的借款；另外一部分款项系奉化某公司借给原告，原告再借给被告。第二次庭审中，原告表示奉化某公司与被告之间也存在资金拆借关系，海曙某公司、海曙某公司汇入奉化某公司的款项一部分系替袁某支付的入股投资款，另一部分系向奉化某公司归还的借款，奉化某公司汇给海曙某公司、海曙某公司的部分款项与原告个人无关。被告认为，奉化某公司与原告之间是否存在债权债务关系，应通过司法审计，不能光凭奉化某公司与原告的口头陈述认定，且奉化某公司完全由原告控制，该证据系原告为自己作证。本院认为，原告在诉状及第一次庭审中已明确表示：“2006年6月以来原、被告互有资金拆借往来，款项往来通过原告委托的奉化某公司、某分公司与被告委托的海曙某公司之间进行”、“双方款项往来的是个人的钱，以公司名义汇款，实际上是个人的钱通过公司汇的”，且原告在截至2007年5月23日的结算中，也将奉化某公司的往来款项作为原、被告个人之间的款项计算。故原告在第二次庭审中再提出被告通过海曙某公司、海曙某公司汇入奉化某公司的款项与其个人无关的意见，有违禁止反言原则，本院不予认定；且被告系奉化某公司的大股东，奉化某公司的证明与原告有利害关系，故本院对此不予认定。

被告蒋某为证明上述款项的性质，向本院提交了下列证据，原告的质证意见及本院的认证意见如下：

1．证据清单，用以证明2007年5月18日奉化某公司汇入海曙某公司480万元，系某公司支付蒋某的利息，在奉化法院处理的浙江金沐实业投资有限公司（其前身即某公司）诉奉化某公司借款纠纷案件中，奉化某公司在举证中已承认该事实，故该笔款项与本案无关。原告对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性及所涉2007年5月18日480万元与本案无关的事实予以认定。

2．股本金确认收据复印件，用以证明原告已收到被告1500万元股本金的事实。原告对该证据的关联性有异议。本院认为，原、被告关于股本金的纠纷已另案处理，该证据与本案无关，本院不予认定。

3．借条暨收条复印件，用以证明2006年12月13日，原告向被告借款1105万元，间接证明本案所涉借款已归还的事实。原告对真实性有异议。本院认为该证据系复印件，真实性无法认定，故本院对该证据不予认定。

4．海曙某公司章程及其出具的证明、海曙某公司章程及临时股东会决议，用以证明海曙某公司、海曙某公司与原告及奉化某公司、某分公司之间的往来款项均系被告个人资产的事实。原告对该证据未表示异议。本院对该组证据均予以认定。

根据本院确认的有效证据及原、被告的陈述，本院认定以下事实：

奉化某公司系原告余某与其妹妹余某琴、母亲邬信花投资设立，其中原告余某占该公司80%股份；原告余某又系某分公司的负责人。被告蒋某系海曙某公司的大股东，占该公司90%股份。2006年6月起，原、被告互有资金拆借往来，款项通过原告经营的奉化某公司、某分公司与被告经营的海曙某公司及其指定的任千玲之间进行，其中2006年6月22日，原告汇入任千玲账户100万元；同年6月26日、6月30日、7月7日、7月12日，奉化某公司分别汇入海曙某公司360万元、80万元、1380万元、700万元；同年6月27日，某分公司汇入海曙某公司60万元。期间，海曙某公司在同年7月6日汇入奉化某公司110万元、汇入某分公司170万元；同年7月12日，海曙某公司汇入奉化某公司1000万元；同年7月20日，海曙某公司汇入某分公司50万元。同年8月1日，被告向原告出具借条一份，载明：“今借余某人民币伍佰万元正前付利息贰万元正借款人蒋某2006年8月1日”。同年8月24日，奉化某公司汇入海曙某公司250万元，同日被告又向原告出具借条一份，载明：“今借余某人民币贰佰捌拾万元正借款人蒋某2006年8月24日”。同年9月1日、海曙某公司汇入某分公司60万元、汇入奉化某公司40万元；同年9月5日、9月19日、9月28日，海曙某公司分别汇入奉化某公司250万元、50万元、720万元。此后，被告的资金主要通过海曙某公司往来。同年10月27日，某分公司汇入海曙某公司150万元；同年10月28日，奉化某公司汇入蒋某个人账户100万元。同年11月16日，蒋某汇入余某个人账户111万元、通过任千玲账户汇入余某个人账户889万元；同年11月17日，被告蒋某通过任千玲账户汇入余某琴账户50万元、通过海曙某公司汇入奉化某公司50万元、通过海曙某公司汇入奉化某公司1800万元；同年11月27日，海曙某公司汇入奉化某公司180万元。同年12月7日，蒋某存入余某个人账户550万元；同年12月13日、12月31日，海曙某公司分别汇入奉化某公司1105万元、200万元。期间，同年12月1日、12月12日、12月13日、12月19日，奉化某公司分别汇入海曙某公司180万元、1080万元、300万元、150万元；2007年1月4日，某分公司汇入海曙某公司150万元；同日，余某琴汇入蒋某指定的任千玲账户150万元；同年2月9日、2月12日、2月26日、3月7日、3月21日，奉化某公司分别汇入海曙某公司35万元、90万元、200万元、250万元、3万元。同年1月11日、3月6日、3月20日，海曙某公司分别汇入奉化某公司160万元、250万元、3万元。同年5月18日、5月23日，奉化某公司分别汇入海曙某公司480万元、620万元；同年5月23日，某分公司汇入海曙某公司48万元。2006年12月8日，原、被告及案外人袁某共同投资设立了某公司，故上述款项部分系被告的投资款，但双方对被告已支付的投资款额度及哪笔是投资款均不能确定，且双方的股权纠纷正在诉讼处理过程中。

本院认为：判断本案借条项下的借款是否已归还需对原、被告之间的资金归属及其往来情况分段进行分析。原告在诉状中及第一次庭审中均认可原、被告之间的资金往来通过其经营的奉化某公司、某分公司与被告经营的海曙某公司及海曙某公司之间进行，对此被告亦表示认可，因被告余某系奉化某公司的控股股东，实际参与公司的经营，在公司资金与个人资金混同，且原告自己也无法分清奉化某公司的往来款项哪些系其个人资金、哪些系奉化某公司资金的情况下，本院认为本案原、被告公司之间的往来账宜归结到个人名下进行结算。原告在第二次庭审中提出奉化某公司汇出的部分款项以其个人资金结算，被告方汇入奉化某公司的资金以公司往来账结算，显然适用了不同的标准来认定事实，且原告作为奉化某公司的控股股东、实际经营者，对哪些款项系奉化某公司资金而与原告个人资金无关负举证责任，现原告只笼统以款项的汇入或汇出作为资金归属的划分标准显然不妥，故对原告的这一结算方式本院不予认定。被告在2006年8月1日、8月24日分别向原告出具了500万元、280万元的借条，该借条只是证明当时的借款情况，是否归还，应从此后双方的汇款情况予以分析认定。从原、被告的一系列汇款情况看，原告从2006年6月22日至8月24日共汇给被告2930万元；而被告共汇给原告1330万元，被告尚欠原告汇款1600万元，该1600万元应该包括本案借款在内；同年9月1日至9月28日，被告汇给原告1120万元，至此被告尚欠原告为480万元；同年10月27日、28日，原告又汇给被告250万元，故至此被告尚欠原告730万元；同年11月16日、17日，被告共汇给原告2900万元，至此原告已倒欠被告2170万元。故至2006年11月17日，被告实际已还清之前的包含本案两笔款项在内的借款。此后原、被告相互又存在多笔汇款，其中部分系同年12月8日原、被告共同投资设立某公司被告支付的股权投资款，后双方对投资款发生争议，现正通过诉讼另案处理。因投资款发生在后，故投资款纠纷与本案借款没有关联。原告将此后的投资款及其他借款与之前的往来账算总账后，再以本案讼争借款的借条尚在其手中，从而认为本案借款没有偿还，与事实不符，本院不予采信。如原告认为2006年12月后原、被告之间尚存在借款纠纷，原告可另行主张权利。故本案借条项下的借款已全部归还的情况下，原告再要求被告归还，依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告余某的诉讼请求。

案件受理费x元，由原告余某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号：（略），开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。

审判长陈高龙

审判员何彬彬

审判员章华明

二○一○年十二月二十七日

本件与原本核对无异

代书记员郑莹