广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2005)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审原告)佛山市顺德区先达通用设备有限公司，住所地佛山市顺德区X街道办事处红岗路段。

法定代表人：冯某甲，经理。

委托代理人：罗晟，广东盈建律师事务所律师。

委托代理人：冯某乙，男，X年X月X日出生，汉族，该公司的职员，住（略）。

被上诉人(原审被告)杨某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：杨某，广东万士达律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区先达通用设备有限公司因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审判决认定：被告于1997年10月进入原告处从事铣床工作，双方至今没有签订书面的劳动合同。被告按计件收取工资，原告依法为被告购买了社会保险。2003年4月7日，被告在工作时被铣床卷伤右上肢受伤，之后被送往顺德市伦教医院接受治疗，从2003年4月7日至2004年6月22日期间，被告住院三次一共52天。佛山市顺德区劳动和社会保障局根据原告的申请，于2003年4月7日作出了工伤认定书，对被告的受伤认定为工伤。2004年6月23日被告治疗终结，因劳动能力鉴定需要到顺德市第一人民医院做伤害部位“肌电图检查”，垫支检查费241.5元。2004年6月24日佛山市劳动能力鉴定委员会根据双方当事人的申请及被告的损伤程度，作出了佛劳残鉴(顺)X号佛山市劳动能力鉴定书，评定被告为七级伤残，原告收取鉴定书后没有提出异议，也没有提出申请复查。根据被告的申请，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会于2004年12月9日作出顺劳仲案字(2004)第X号仲裁裁决书，裁决原告应向被告支付工伤治疗期间的工资6677元、伙食费520元、检查费241.5元、工伤辞退费（略）元，合计为（略）.5元；仲裁费合共1673元，由被告承担215元。原告承担1460元，被告垫付的1411元由原告一并支付给被告。原告于2004年12月16日收取仲裁裁决书后，因不服裁决，于2004年12月29日向本院提起诉讼。庭审中，原告认为被告每月工资是800—900元，被告认为每月工资是1000元；被告确认在事故发生之日至作出劳动能力鉴定之日止，原告每月支付450元给被告，一共支付了6212元。

原审判决认为：被告到原告处工作，虽无签订书面的劳动合同，但原告为被告购买了社会保险，双方存在事实的劳动关系，依法受法律保护。被告在工作过程中受伤致残，应认定为工伤，经劳动能力鉴定机关评为七级伤残，依法应享受相当的工伤待遇。被告在工伤治疗开始至作出劳动能力鉴定前的工资，原告应按原工资标准发放，不能减发。原告认为被告每月工资是800—900元，但被告认为每月工资为1000元。因原告未能向法院提供证据证实被告每月的实际工资收入，根据本市2003年度顺德区在岗职工月平均工资1380元计算，被告提出的本人工资高于上述月平均工资的60%，故认定被告工资应以每月1000元计算，因原告在事故发生后至作出劳动能力鉴定之日止只向原告支付工资合计为6212元，故原告应向被告支付从工伤医疗开始(2003年4月7日)至评定伤残等级之日(2004年6月24日)止的工资差额为8648.42元(1000元/月×14个月+1000元/月÷20.92天×18天-6212元)；被告住院52天，住院期间的伙食费应按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十，原告应支付的伙食费为1092元(30元/天×70%×52天)；工伤保险适用无过错责任原则，原告应按照工伤保险待遇给予被告补偿，被告经鉴定为七级伤残，原告应向被告支付一次性伤残补助金（略）元(1000元/月×12个月)；被告与原告已解除劳动合同，原告应向被告支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系，故原告应支付一次性伤残就业补助金（略）元(1000元/月×25个月)及工伤医疗补助金6000元(1000元/月×6个月)；为了进行劳动能力鉴定，被告于2004年6月23日到顺德市第一人民医院进行了肌电图检查，花费了241.5元，而该笔费用是属于医疗费用的必要性开支，故法院认为241.5元应由原告承担。以上费用合计为（略）.92元。原告对佛山市劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级评定有异议，但未在法定期间内提出，对此不予采纳。原告请求对被告不承担工伤辞退费、工伤医疗期间的工资、伙食费、检查费的主张，因缺乏法律和事实的依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、第二十三条第一款、第二款、第二十六条第一款第(一)项、第二十九条第二款第(一)项、第(二)项、第五十七条第一款的规定，判决：一、原告佛山市顺德区先达通用设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告杨某某支付工资8648.42元、住院伙食费1092元、一次性伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金6000元、检查费241.5元，以上费用合共为（略）。92元。二、驳回原告佛山市顺德区先达通用设备有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担。仲裁费合共1673元，由被告承担215元，原告承担1460元(其中被告垫付了1411元，原告应在支付上述款项时一并向被告支付)。

上诉人佛山市顺德区先达通用设备有限公司不服上述判决，向本院提出上诉请求：一、撤销原判，发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审判决认定事实有误。其一，对于被上诉人受伤前的工资情况，上诉人与被上诉人在佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会顺劳仲案字[2004]第X号中有确实、充分的证据及庭审笔录证明，且上诉人也向原审法院提交了与顺劳仲案字[2004]第X号案一样的证据，原审法院认定被上诉人受伤前的每月工资为1000元是错误的。其二，在没有任何证据的情况下，原审法院认定被上诉人在2004年6月23日作肌电图检查的费用是为了进行劳动能力鉴定。二、原审判决适用法律错误。其一、被上诉人受伤时间是在2003年4月8日，而原审判决所适用的是2004年2月1日才开始施行的《广东省工伤保险条例》，适用法律显然有误。其二，即便原审判决所适用2004年2月1日才开始施行的《广东省工伤保险条例》正确，原审判决判令上诉人支付一次性伤残补助金（略）元也是错误的。根据2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第35条第1款的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金给被上诉人，不应该由上诉人承担这个义务，更无论被上诉人已收取了这部分的赔偿。综上，上诉人认为原审法院未能正确审理本案。故根据《民事诉讼法》第一百四十七条向贵院提起上诉。

上诉人在上诉期间提交如下证据：(1)《佛山市顺德区社会保险基金管理局工伤保险待遇给付凭证》原件两页。证明其已经买了社会保险，保险公司就被上诉人的伤残已经进行了理赔，原审再判决我方支付一次性伤残补助金给被上诉人不正确。被上诉人对证据1没有异议。(2)2002年4月至10月、2002年12月、2003年1月至3月的工资表，证明被上诉人在事故发生前一年的工资情况，其月平均工资不足1000元。被上诉人认为证据2不是新证据，不予质证。本院认为：被上诉人对证据1无异议本院予以确认，对证据2该证据上诉人已于仲裁时提供，有大良劳动仲裁委员会的接收材料清单为据，且顺德区劳动争议仲裁委员会顺劳仲字(2004)第X号仲裁裁决书也据此证据计算了被上诉人杨某某受伤前12个月平均工资为725元并作出认定。一审庭审时双方对仲裁时提交的证据无异议而认为无需举证，因此对上诉人二审时提交的证据2本院予以采信。

被上诉人杨某某答辩称：原审认定事实清楚，但本案应适用《广东省社会工伤保险条例》。

被上诉人在上诉期间未提供新的证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实，除被上诉人的月工资收入外，其余事实予以确认。

二审另查明：被上诉人杨某某被评为7级伤残后，佛山市顺德区社会保险基金管理局医疗工伤保险部于2004年8月4日给予上诉人顺德市先达通用设备有限公司赔付保险待遇（略）元，该款已由参保人杨某某收取。

另查明：被上诉人杨某某受伤前12个月的平均工资为725元，佛山市2002年7月至2003年6月上年度职工月平均工资基数为1130元。

本院认为，被上诉人杨某某是上诉人佛山市顺德区先达通用设备有限公司的员工，在工作过程中受伤，已被佛山市顺德区劳动和社会保障局认定为工伤并经劳动能力鉴定机关评定为七级伤残，依法应享受工伤保险待遇。被上诉人的工伤发生于2003年4月8日，工伤认定于2003年4月10日，依法应适用《广东省社会工伤保险条例》，根据该条例，被上诉人在工伤治疗开始至作出劳动能力鉴定前的工资依法应按原标准发放，不得扣发，根据上诉人提供的被上诉人受伤前12个月的工资表，被上诉人受伤前12个月的平均工资为725元/月。因双方确认在事故发生后，上诉人支付了被上诉人自事故发生后至劳动能力鉴定之日止的工资合计为6212元，因此，上诉人应向被上诉人支付从工伤医疗开始至评残日止的工资差额为4561元(725×14个月+725÷20.92天×18天)。原审对此认定有误，本院予以纠正。根据《广东省社会工伤保险条例》，被上诉人被评为七级伤残，还应享受一次性残疾补偿金和一次性工伤辞退费的保险待遇，因一次性残疾补偿金被上诉人已收取，故上诉人应支付被上诉人的一次性工伤辞退费（略）元(1130元×25个月=（略）元)。原审法院适用了《广东省工伤保险条例》予以判决错误，本院予以纠正。关于被上诉人垫支检查费241.5元的问题，被上诉人虽于2004年6月22日出院，但于2004年6月24日才被认定为治疗终结并由有关部门作出伤残评定，该费用是被上诉人因劳动能力鉴定需到顺德市第一人民医院做伤害部位“肌电图检查”而支付的费用，与工伤事故有因果关系，因此而支出的费用应由上诉人支付，上诉人认为原审法院判决该费用由其支付缺乏证据理由不充分，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实部分有误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决的第二项及诉讼费部份。

二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决第一项为，上诉人佛山市顺德区先达通用设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人杨某某支付工资4561元、住院伙食金补助费1092元，一次性工伤辞退费（略）元、检查费241.5元以上合计（略）。5元。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区先达通用设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长麦洁萍

代理审判员吴健南

代理审判员张梦阳

二00五年六月二十八日

书记员王志恒