原告上海某钢结构制造有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人吴某，董事长。

委托代理人高某，男，该公司工作。

委托代理人扈某，上海市A律师事务所律师。

被告上海某建筑市政有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人陶某，经理。

委托代理人徐某，上海市B律师事务所律师。

第三人上海某实业有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人金某，总经理。

委托代理人秦某，上海C律师事务所律师。

原告上海某钢结构制造有限公司（以下简称“某钢结构公司”）诉被告上海某建筑市政有限公司（以下简称“某建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年2月10日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁伟独任审判，并于2009年3月11日、4月20日两次公开开庭进行了审理。审理中，原告于2009年4月21日申请追加上海某实业有限公司（以下简称“某实业公司”）作为本案的第三人参加诉讼。本院又于2009年6月4日、2010年3月5日再次公开开庭进行了审理。原告某钢结构公司的委托代理人扈某，被告某建筑公司的委托代理人徐某四次开庭均到庭参加诉讼。而本案第三人某实业公司的委托代理人秦某到庭参加了第三次庭审，第四次开庭经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告上海某钢结构制造有限公司诉称，2006年初被告某建筑公司作为总包方承包建设第三人的厂房及办公楼建设项目，当年5月被告与原告商谈，欲将上述工程中的X号车间的钢结构工程分包给原告施工，建筑面积2,900多平方米。由于商谈之初被告尚未取得施工许可等证照，因此原、被告的分包事宜未签订书面的钢结构分包合同，而由双方口头商定，分包工程总价为1,260,000元，增加工程部分另行结算，逾期则应由被告支付每日万分之三的滞纳金。依据上述口头约定，原告进场施工，2006年8月15日，经第三人及被告委托的现场负责人确认，工程竣工验收。经结算原告施工的总价款为1,385,579元，然而开工至今，被告仅偿付100,000元。为此，原告向法院起诉，要求判令被告偿付钢结构工程尾款1,285,579元及逾期付款滞纳金197,100元（以1,285,579元为本金，自2007年2月27日计算至2008年12月30日）。

审理中，原告某钢结构公司变更诉讼请求，其原请求的工程款由1,285,579元变更为1,426,219元，逾期付款违约金某变更为50,000元。

被告上海某建筑市政有限公司辩称：被告既非本案所涉工程的总包方，也从未将原告所述的钢结构部分分包给其施工，更未向原告支付工程定金，因此原、被告之间不存在承发包关系，故要求法院驳回原告的全部诉讼请求。

第三人上海某实业有限公司述称：作为建设方，其确实将办公楼及厂房工程发包给被告施工，双方为此签订了书面的施工合同。工程现已经竣工，第三人已向被告支付全额工程款。至于钢结构部分是否由原告施工的问题，第三人并不知晓。现原告要求被告支付工程款的问题，与第三人无关。

经审理查明：系争工程位于上海市松江区，工程的建设方为某实业公司。2005年12月7日，某实业公司出具授权书，明确由金某作为系争工程“甲方”委派的监理工程师，全面负责施工现场的质量、安全。进度等工作。次日，某实业公司与金某签订聘用协议书。

某实业公司与某建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定系争工程的土建、水电、安装由某建筑公司施工，开工日期为2006年3月2日、竣工日期为2006年7月31日，合同价款3,200,000元。合同还就其它权利义务等内容予以约定。在该合同尾部的落款时间上，标明：合同订立时间2006年3月14日。

工程现已竣工，并交付第三人使用。第三人自工程开工至2007年6月28日，按照其与被告的合同约定支付全额工程款。

另查明，2009年5月，第三人以被告某建筑公司施工的工程存在质量问题为由，向本院起诉,之后第三人又因故撤回诉讼。2009年12月10日，第三人再次起诉。

审理中，原告为证明其是钢结构的实际施工人，且施工价格已经得到被告的确认，向本院提供了由宋某、金某签字确认的竣工验收证明书，宋某签字的工程结算单、结算清单、增补结算单、同意进场的送货单，金某签字确认的钢结构出厂合格证等证据。同时，原告又申请宋某、金某作为证人当庭作证。宋某当庭陈述：其作为系争工程中总包方派驻现场的项目负责人,具体参与了工程的施工，某钢结构公司确系钢结构工程的承包人，其施工总价应是1,385,579元；金某当庭陈述：其是工程现场甲方派驻的监理，整个工程的钢结构承包人确是原告某钢结构公司。

审理中，依据原告某钢结构公司的申请，本院于2009年7月委托中国某造价咨询中心(以下简称“某造价中心“)就钢结构总价进行审计。2010年1月,建行造价中心出具《上海某实业有限公司X号车间钢结构工程造价鉴定报告》，结论为工程造价1,526,219元。

以上事实，由第三人提供的总包合同、付款凭证，建行造价中心出具的《上海某实业有限公司X号车间钢结构工程造价鉴定报告》。证人证言以及双方当事人的陈述等证据在案予以佐证。

本院认为，围绕本案的查明情况，原、被告主要的争议在于：原告某钢结构公司是否是系争钢结构工程的实际施工人。原告认为，由于工程施工时，尚未取得施工许可，因此就钢结构部分的施工未签订书面协议，但是该部分工程内容确由原告施工；而被告则认为，其不是工程的总包方，因此从未就本案争议的工程内容与原告进行过口头约定。本院认为，首先，根据本案第三人提供的工程施工合同，付款凭证，被告作为工程的总包方全面参与工程施工已是不争的事实，因此被告关于其并非工程的总包方的辩称意见本院难以采信；其次，在本案的审计鉴定过程中，在审计部门的召集之下，曾于2009年11月27日进行了会商，在此次会商过程中，对原告实际施工的事实被告并无异议，被告只是相应指出了竣工图纸中原告未施工的部分。因此该会商纪要已经可以证明被告已于2009年11月27日确认了原告的实际施工人身份；再次，根据工程现场监理金某的证言，同样也可以证明原告即是钢结构工程的实际施工人。鉴于上述三方面的理由，本院确认原告是系争工程的实际施工人，现工程已经交付第三人使用，故被告应当支付相应的工程款。

关于被告实际应予偿付的工程总价问题，虽然原告提供了由证人宋某签字的确认单，但是根据宋某的现场身份，尚无证据证明其有权代表被告进行现场价格结算。故本院接受原告的申请，委托建行造价中心进行审计。审计单位同样依据2009年11月27日的会商纪要确定的施工范围、计价原则，得出工程总价为1,526,219元，该审计结论并无不当。至于被告辩称的审计部门未至现场勘查的问题，对此审计部门已经作出解释，即钢结构作为结构施工，并非装饰施工，按照竣工图即能反映工程现状，本院认为该解释合理，故本院对上述鉴定结论予以采信。鉴于工程竣工之后，被告仅支付工程款100,000元，其尚应承担逾期付款的违约责任。由于双方未约定逾期付款违约金某计算方式，故本院参照中国人民银行同类贷款利率，自工程竣工之日起计算。因此，原告现主张违约金50,000元，在合理范围之内，本院予以准许。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款的规定，判决如下：

一、被告上海某建筑市政有限公司于本判决生效后十日内偿付原告上海某钢结构制造有限公司工程款1,426,219元；

二、被告上海某建筑市政有限公司于本判决生效后十日内偿付原告上海某钢结构制造有限公司违约金50,000元。

如果上海某建筑市政有限公司未按本判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18,086元，减半收取9,043元，鉴定费23,850元，合计诉讼费32,893元，由被告上海某建筑市政有限公司负担（于本判决生效后七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员丁伟

书记员陆求知