上诉人（原审被告）南阳市市政工程总公司。

法定代表人王某某，男，该公司经理。

委托代理人周某，男，该公司司法科科长。

委托代理人张国印，河南大统律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张某某（又名张某光），男。

委托代理人杨某某，男，内乡县赵店法律服务所职员。

上诉人南阳市市政工程总公司与被上诉人张某某为雇员受害赔偿纠纷一案，不服内乡县人民法院（2009）内法民初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南阳市市政工程总公司委托代理人周某、张国印，被上诉人张某某及其委托代理人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2008年元月6日，被告南阳市市政工程总公司授权其设立的一次性组织——内乡第三橡胶坝项目部与侯政涛（内乡县X乡X村人）签订了“内乡用工协议”，主要内容有：“一、承包方式……二、承包费用及单位……三、付款办法及违约责任每月一结，劳务费用按每月完成工程x%结算。工程完工交付使用后付总承包x%……。六、安全文明施工1、乙方要严格按照施工规范进行施工，配备相关专业操作人员，杜绝各种安全事故的发生，……”。侯政涛即雇其兄侯政举组织施工。2008年12月中旬，原告张某某通过本村人张银朝介绍到内乡第三橡胶坝工程工地上工作。2008年12月22日下午，正在工作的张某某被高处滑落的石头击中，摔倒在地，造成右大腿骨折，被送往内乡县第二人民医院诊治。至2009年1月21日，原告出院，共花去医疗费x．14元。2009年9月26日，原告张某某经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，其伤残程度属九级。

另查明，侯政涛、侯政举兄弟支付原告张某某8000元现金。

原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告作为侯政涛所承包的工程工地上的雇员，其在工作中受伤，侯政涛应对原告承担相应的赔偿责任。从被告与侯政涛签订的协议中不难看出，被告与侯政涛已形成一种建设工程合同关系。被告没有提供证据证明其工程的承包人侯政涛具有相应的安全生产条件，所以被告应当知道侯政涛无相应的安全生产条件，对于原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当与侯政涛承担连带赔偿责任。关于被告称其与侯政涛是承揽关系，出现人身损害应由侯政涛负责赔偿的意见，本院认为，被告与侯政涛之间不属承揽关系；其与侯政涛之间有关安全事故的相关约定，效力不及于第三人。关于原告张某某诉请的各项费用，伤残赔偿金按照2008年度河南农村人均纯收入4454元的标准；该费用应为4454元／年×20年×20%＝x元；医疗费以正规医疗票据为准，为x．14元；误工费以原告受伤之时起计算至定残日前一天，参照建筑业临时工工资情况，原告诉请的278天×30元／天=8340元；营养费按照10元／天的标准计算，为10元／天×31天=310元；住院伙食补助费，以原告诉请为准，即15元／天×31天=465元；护理费以原告诉请为准，即4454元÷365（天）×2（人）×x%天）＝756.6元，加上4454元÷365（天）×247（天）＝3014.1元，即3770.7元；鉴定费以票据为准，即650元；精神抚慰金根据本地平均生活水平等因素，以5000元为宜；后期治疗费根据医院出具的诊断意见，因该费用为必然发生的费用，以4000元为宜，超出部分，可待该费用发生后另行主张权利。以上各项费用共计x.84元，扣除已支付的8000元，为x.84元，应由被告予以赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告南阳市市政工程总公司赔偿原告张某某医疗费等各项费用共计x.84元，判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1900元，原告张某某负担800元，被告南阳市市政工程总公司负担1100元。

南阳市市政工程总公司上诉称：上诉人与侯政涛之间是加工承揽关系，而被上诉人张某某与上诉人无任何关系，并非上诉人所雇佣。张某某的伤是其违反操作规范而造成的，责任应由其本人承担，且上诉人与侯政涛有明确的约定，是侯政涛未尽到安全教育和管理责任，应由侯政涛承担责任。同时原审程序违法，将上诉人列为唯一主体错误。请求二审撤销原判，改判上诉人不承担责任，并由被上诉人承担诉讼费用。

张某某答辩称：从上诉人与侯政涛之间的用工协议上可以看出侯政涛与上诉人之间是一种劳务分包合同关系，而不是承揽关系。上诉人和侯政涛并未采取相应的安全防护措施，而并非张某某违章操作。上诉人与侯政涛之间的安全责任约定对张某某不产生约束力，上诉人应当承担责任。被上诉人选择上诉人作为诉讼主体并不违法，请求二审维持原判。

根据双方的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：上诉人南阳市市政工程总公司是否应当承担赔偿责任。双方对争议焦点均无异议和补充。

二审中双方均未提交新的证据。

本院认为，关于南阳市市政工程总公司是否应当承担责任问题，从上诉人与侯政涛所签订的用工协议可以看出，双方并非一般意义上的承揽关系，而是一种建设工程承包合同关系。作为发包方的上诉人在用工协议第五条中约定上诉人的责任及义务是负责配备专业测量员、质检员及施工人员等……第六条中也约定对故意违反操作规范造成的事故，乙方（侯政涛）须负全部责任。从以上用工协议可以看出，上诉人对施工人员也负有配备及管理责任，上诉人并没有证据证明其在该工程中制订了严格的操作规范，也无证据证实被上诉人张某某系故意违反操作规范而造成该事故的发生，故上诉人要求免责的上诉理由依法不能成立。关于上诉人所诉称程序违法问题，因选择诉讼主体系当事人的权利，上诉人也并非免责的主体，对于上诉人及侯政涛之间的责任原审已作出明确的评析，为充分保护和保障受害人的合法权益，原审判决由上诉人承担赔偿责任并不违法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1900元由上诉人南阳市市政工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长宋池涛

审判员王某

审判员许照高

二0一0年三月二十六日

书记员高璐