原审上诉人(一审被告)：中国银行股份有限公司衡阳分行。住所地：湖南省衡阳市X路X号。
负责人：欧某，该分行行长。
委托代理人：张富强，湖南广裕律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司衡阳市分行。住所地：（略）。
负责人：李某，该分行行长。
委托代理人：高某，男，X年X月X日出生，汉族，该分行副经理，住（略）。
委托代理人：王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，该行法律顾问，住（略）。
原审被上诉人（一审原告）：刘某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省衡阳市人，个体工商户，住（略）。
委托代理人：罗外平，衡阳市衡州法律服务所法律工作者。
一审原告刘某与一审被告中国银行股份有限公司衡阳分行（简称中行衡阳分行）、中国建设银行股份有限公司衡阳市分行（简称建行衡阳分行）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2010年9月21日作出（2010）衡中法民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。经审判委员会讨论决定，本院于2011年4月15日作出（2011）衡中法民监字第X号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2011年5月18日公开开庭审理了本案，原审上诉人中行衡阳分行的委托代理人张富强，原审被上诉人建行衡阳分行的委托代理人高某、王某乙及原审被上诉人刘某的委托代理人罗外平等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月23日，一审原告刘某起诉至衡阳市X区人民法院称，2009年1月30日原告持建行衡阳分行的银联卡到该行取款机取款。当时取款机里没钱，原告就到隔壁的中行取款机取了2500元。大约8天后，建行衡阳分行电话告知原告说原告银行卡上的钱被盗用，犯罪分子分别从原告卡内取走现金x元，转账一笔x元，银行扣除手续费47元。盗款人利用摄像头获取客户资料后复制客户银行卡并盗取资金。在原告卡内现金被盗过程中两被告均存在过错，应连带赔偿给原告被盗款x元及同期银行利息。中行衡阳分行辩称，公安机关尚未破案。原告被他人伪造银行卡将账户内款项支取及转账的事实并未被司法机关认定。中行ATM柜员机所在地点依要求悬挂了自动取款机客户须知及柜员机屏幕显示了注意告示，已尽到提示告知义务。原告取款时未采取遮挡方式输入密码，自己存在过错。原告银行卡被复制，建行衡阳分行系发卡行应承担责任。磁卡和密码是取款两个必备条件，而磁卡是先决条件，银行应有辨别磁卡真伪之责，因此，发卡行也应承担相应的责任。建行衡阳分行辩称，原告在柜员机上取款应尽适当的注意义务，原告过错明显。因柜员机事先被人偷装摄像头，导致原告银行卡密码泄密，中行衡阳分行有过错。本行作为发卡行是有义务保障卡的安全，银行卡具有唯一性，银行卡密码也是不可能复制的。如果原告认为建行衡阳分行有过错，应提供证据证明。
雁峰区人民法院一审查明：刘某系建行衡阳分行客户，在该行办理了银联信用卡一张，卡号为（略）。2009年1月30日，刘某持卡到建行衡阳分行设立在本市X路网点的ATM机取款未果，便到隔壁中行衡阳分行网点的ATM机取款2500元，同时支付了手续费2元，其帐户存款余额为x.49元。由于刘某取款时，该机已被犯罪分子非法安装了读卡器和针孔摄像头，其银行卡信息资料和密码被窃取，银行卡被非法复制。次日，刘某的银行卡账户被他人在他行ATM机上相继取款10次及转帐一笔，包括手续费共发生交易额x元，帐户存款余额只剩23.49元。几天后，建行衡阳分行电话告知刘某，要求其更换银行卡密码，刘某即停用该卡。另查明，中行衡阳分行虽在ATM机旁悬挂有“自动取款机客户须知”，且在柜机显示屏上设定了注意告示，但未能有效杜绝客户银联卡被盗事件的发生。案发同日，在该ATM机同时被窃取银行卡信息的还有其他几人，其中一罗姓客户因其使用了密码与手机号互联，故其银行卡被盗用后不久便收到其银行卡产生交易的信息，罗当即向公安机关报案，亦未能及时阻止存款被盗取。同年2月6日，中行衡阳分行因另一客户的银行卡资金被窃，以书面报告形式向公安机关报案。该报告写明，经调取柜员机上的监控录相显示，在2009年1月30日，有3名可疑男子分别利用衣服风帽遮掩其脸部，两次进入ATM机操作区取走什么东西离开，认为该三人是共同在ATM机上安装读卡器和针孔探头，盗取客户银行卡信息及密码，并复制银行卡取款转帐。
雁峰区人民法院一审认为：刘某在建行衡阳分行开户办卡，双方建立储蓄合同关系。中行衡阳分行依据中国人民银行和银监会的有关规定参加全国银行卡联合组织，进行银行卡联网合作。刘某持其在建行衡阳分行开办的银联卡到中行衡阳分行营业网点办理取款业务，中行衡阳分行收取手续费，与刘某之间建立了服务合同关系。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条的规定，消费者在购买使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。该法第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。《银行卡跨行交易暂行规定》等行政规章也明确入网行作为代理行负责本行所布ATM、POS等机具的管理和维护，使之处于正常的使用状态。本案中，中行衡阳分行作为经营者负有积极的安全保障义务。作为从事金融专业业务的机构，不但应当预见和及时防范其所设置的ATM机等服务设施可能存在的不安全因素，而且有义务保障客户在使用密码时，密码不被非法窃取。但中行衡阳分行由于没有适当地履行安全保障义务，未能有效地保障交易安全，导致交易过程中客户的银行卡信息被窃取，进而发生存款被盗的后果，对该损失的发生主观上有明显的过错，客观上具有因果关系，故中行衡阳分行应承担安全保障措施不力的责任。建行衡阳分行作为发卡行，其所发银联卡是国内标准的储蓄卡，是依据相应的国家标准严格制定的，建行衡阳分行在刘某存款被盗过程中无过错，故不承担民事责任。而刘某只是在一个很短的时间里通过ATM机取款，其无义务也无能力在如此短的时间内查出ATM机是否存在窃取密码的摄像装置，故其对密码泄露并不存在过错，无须担责。两行提出刘某未尽注意之责和未提供直接证据证明其存款被盗取的抗辩理由均不成立，应不予采信。但刘某主张银行支付同期利息无依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十八条的规定，判决：一、中行衡阳分行自判决生效时起十日内，支付给刘某储蓄存款x元，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息；二、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费900元，邮政专递费100元，合计人民币1000元，由中行衡阳分行负担。
被告中行衡阳分行不服一审判决，以原审认定事实有误，公安机关至今没有破案，不能认定刘某的密码、款项被盗取与其在该行取款有因果关系；中行衡阳分行与刘某没有形成服务合同关系及本案应适用无过错责任原则等为由向本院提起上诉，请求本院撤销原判，依法改判。被上诉人刘某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人建行衡阳分行答辩称，虽然案件未破，但不能作为上诉人没有责任的依据；上诉人未尽适当安全保障义务，造成客户资金损失，应承担全部责任；建行衡阳分行在本案中无任何过错，不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，刘某在建行衡阳分行办理了银联卡，双方之间形成了储蓄存款合同关系，因此，本案案由应定为储蓄存款合同纠纷，一审定为财产损害赔偿纠纷不当，予以纠正。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十六条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。本案中，作为商业银行的建行衡阳分行，其有义务保障储户银行卡内的资金不被他人盗取，同时也有义务通知和告知持卡储户，注意识别犯罪分子利用各种高某技手段窃取银行卡内存款的方式、方法及防范措施。由于发卡行建行衡阳分行既不能保障所发银行卡卡内信息的安全，又未告知持卡人熟知犯罪分子利用高某技手段获取卡内信息及密码的方式、方法，故应承担刘某银行卡内帐户资金被盗取的民事责任。刘某作为一名普通的持卡人，不了解ATM机的构造和工作原理，也不能掌握和识别犯罪分子利用高某技手段在ATM机上窃取卡内信息和密码的装置，且其银行卡和密码未丢失，也未委托他人使用，故其对银行卡信息和密码的泄露没有过错，不应承担责任。刘某在中行衡阳分行的ATM机上取款，该行将存款支付给刘某，是基于委托代理关系而履行代为支付存款的义务。根据我国民法通则的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。故建行衡阳分行作为被代理人应对中行衡阳分行的代理行为承担责任。中行衡阳分行以其向刘某付款的行为是代理行为的上诉理由成立。综上，原判决认定事实错误，适用法律有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)、(三)项的规定，判决：一、撤销衡阳市X区人民法院(2009)雁民一初字第X号民事判决；二、建行衡阳分行自判决生效时起十日内，支付给刘某储蓄存款x元。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回刘某的其他诉讼请求。一审诉讼费1000元，二审诉讼费1000元，合计2000元，由建行衡阳分行负担。
本院再审过程中，原审被上诉人建行衡阳分行称：二审将一审财产损害赔偿纠纷案由变更为储蓄存款合同纠纷，违反了刘某起诉时的自愿选择，于法无据；二审判决事实认定不清，主要证据不足。按储蓄存款合同进行审理，本案对刘某与建行衡阳分行的储蓄存款合同关系、违约事实是否成立、建行衡阳分行与中行衡阳分行之间是否存在代理关系及责任分担均未查明；对于此前与本案事实相同的案件，二审均维持财产损害赔偿纠纷案由，只有本案被改判为储蓄存款合同纠纷并判决发卡行承担责任，两种判决自相矛盾，裁判尺度不一。请求再审时依法改判。原审上诉人中行衡阳分行称，本案至今未被公安机关侦破，故不能证明刘某被他人伪造银行卡窃取存款，是因其在中行衡阳分行持卡取款造成，二审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。原审被上诉人刘某称，其存款被窃取是事实，希望法院公正处理，维护其合法权益。
双方当事人在再审程序中没有提供新的证据，本院原审判决认定的事实清楚，本院再审予以确认。
本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”刘某在起诉时以两银行违反交易安全保障义务为由而选择要求两银行承担侵权责任，属依法行使诉讼处分权，各方当事人在一、二审中对此均未提出异议。因此，本案的法律关系应确定为侵权法律关系，案由应为财产损害赔偿纠纷。《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”侵权之诉和违约之诉的举证责任及归责原则不同，因此，法院对本案定性与当事人主张不同时，应依法向当事人释明并重新指定举证期限。本案二审迳行变更案件定性进而改判，其确定的民事责任明显违背了法律规定和当事人的自愿选择，剥夺了当事人的处分权利，属于适用法律错误。刘某在建行衡阳分行开户办卡，双方建立储蓄合同关系。中行衡阳分行依据中国人民银行和银监会的有关规定参加全国银行卡联合组织，进行银行卡联网合作。刘某持其在建行衡阳分行开办的银联卡到中行衡阳分行营业网点办理取款业务，中行衡阳分行收取手续费，与刘某之间建立了服务合同关系。根据金融法规和商业惯例，中行衡阳分行作为金融机构，应当对其提供的服务设施采取安全保障措施，积极防范或排除他人造成的安全隐患，有效地保障交易安全，负有积极的安全保障义务。刘某在中行衡阳分行的ATM机上取款时其卡内信息和密码被盗取，其卡内账户的款项被他人取走的刑事犯罪案件虽未告破，但建行衡阳分行出具的账户明细对账单，中行衡阳分行2009年2月6日向广场派出所提交的报告以及刘某在庭审中的陈述，足以证明刘某2009年1月30日晚在中行衡阳分行ATM机上取款时，被他人安装的读卡器和针孔摄像头盗取了卡内信息和密码，并致其损失x元存款的事实。本案中，没有任何证据可以证明他行支付刘某银行卡账户内钱款或转账存在过错，同时亦无证据证明刘某的发卡银行建行衡阳分行对刘某的损失存在过错，故中行衡阳分行认为刑事案件未破或其不是发卡银行，不应承担责任的理由不能成立。中行衡阳分行未尽到适当的安全保障义务，造成刘某的损失，存在明显过错，应对刘某的损失承担赔偿责任。本院原审判决适用法律错误，依法应予纠正。雁峰区人民法院（2009）雁民一初字第X号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）衡中法民一终字第X号民事判决；
二、维持衡阳市X区人民法院（2009）雁民一初字第X号民事判决。
本案一审诉讼费1000元，二审诉讼费1000元，合计2000元，由中行衡阳分行负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长高某
审判员谷芝兰
审判员张伟
二0一一年八月十二日
书记员李某
打印责任人：高某校对责任人：李某
附适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百五十三条第一款（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
