原告某公司，注册地上海市X路。
法定代表人石某，职务总经理。
委托代理人顾某，女，系某公司员工。
被告梁某，女现住（略）。
委托代理人徐某某，女，住（略）。
被告某某公司上海代表处，住所地上海市X路。
首席代表刘某某。
委托代理人姚某某，上海市某律师事务所律师。
原告某公司（以下简称“某公司”）诉被告梁某劳动合同纠纷一案，某公司于2009年2月18日、梁某于2009年4月7日分别向本院提起诉讼，
本院受理后，并案审理，依法适用普通程序，组成合议庭。2009年4月14日，梁某申请追加某某公司上海代表处（以下简称“某某上海代表处”
）为被告。同日，梁某申请司法诉讼行为能力鉴定。本院遂委托上海市精神卫生中心进行鉴定。该中心于2009年11月18日出具司法鉴定意见书
，评定梁某目前具有诉讼能力。本院于2009年12月22日公开开庭进行了审理。某公司之委托代理人顾某、梁某及其委托代理人徐某某、某某上
海代表处之委托代理人姚某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告某公司诉称，梁某于2007年11月26日与本公司签订书面劳动合同，被派往某某上海代表处工作。双方约定每月工资为人民币（以下同
）7,392元。梁某的工资实际由某某上海代表处直接支付。2008年3月19日，本公司与梁某、某某上海代表处经友好协商解除劳动关系以及聘用
关系，并签订了解除协议书。因此，本公司与梁某解除劳动合同系合法解除，无须支付赔偿金。梁某在仲裁中未提出支付经济补偿金的申诉请
求，且根据法律规定，劳动者工资高于上海市平均工资三倍的按上海市平均工资的三倍支付经济补偿金。本公司认为仲裁裁决本公司向梁某支
付解除劳动合同的经济补偿金22,966.03元，缺乏事实和法律依据。现要求判令本公司不支付梁某解除劳动合同的经济补偿金22,966.03元。
被告梁某辩称，本人于2007年11月26日受某公司派遣至某某上海代表处工作，担任首席财务官，双方签订的劳动合同期限为3年，试用期3
个月，后某某上海代表处非法延长试用期2个月。本人每月工资为税前61,000元，7,392元为社保基数封顶数，不是本人的工资。2008年3月19日
，某某上海代表处无故解聘本人，强制本人于当天离开。次日凌晨3点钟，在某某上海代表处的胁迫下，本人签署了解除协议书并离开了公司。
本人工资结算至2008年3月19日。2007年12月7日至2008年3月20日期间，本人延时加班50天、双休日加班10天、法定节假日加班2天，本人多次
提出要求调休或支付加班工资，但某某上海代表处不予理睬，因此某某上海代表处应支付加班工资和25％的经济补偿金。本人在仲裁中提出的
第2项请求支付工资差额102,000元，实际上就是2008年的年终奖，年终奖为全年工资的30％。劳动合同和聘用协议中对年终奖均未作出约定，
但某某上海代表处发给本人的录取通知书中写明首席财务官的职位奖金按照年薪的30％发放，该约定系年终奖发放的依据。本人工龄满11年，
享有法定年休假10天和探亲假3天，现本人未休，某公司应支付折算的工资。某公司未提前30天通知解除，应支付一个月工资的替代通知期工资
。
基于上述理由，本人不服仲裁裁决，亦不同意某公司的诉讼请求，并要求法院判令：1、某某上海代表处支付2007年12月7日至2008年3月20
日期间的延时加班50天的加班工资210,344.83元（61,000元÷21.75×50天×150％）、双休日加班10天的加班工资56,091.95元（61,000元÷
21.75×10天×200％）、法定节假日加班2天的加班工资16,827.59元（61,000元÷21.75×10天×300％）及上述加班工资的25％经济补偿金
70,816.09元；2、某某上海代表处支付2008年年终奖102,000元；3、某公司支付2008年度应休未休10天年休假折算的工资13,200元；4、某公司
支付2008年度未休的3天探亲假折算的工资40,000元；5、某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金81,000元；6、某公司支付替代通知期工资
61,000元。
原告某公司对被告梁某的主张辩称，本公司经劳动部门批准对高级管理人员在内的岗位实行不定时工作制，梁某属于高级管理人员，双方
在劳动合同中也约定实行不定时工作制，如果要加班需征得聘用方同意。梁某在职期间，某某上海代表处已经依法安排员工节假日休息。梁某
未连续工作满12个月，不符合享受年休假和探亲假的条件。本公司与梁某系协商解除劳动合同，不存在违法解除的情形。因此，梁某的所有诉
讼请求，均缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
被告某某上海代表处辩称，梁某所在的岗位实行不定时工作制，如果加班要征得本公司的同意，因此梁某不存在加班的事实。本公司与梁
某从未约定过年终奖。其他意见同某公司。综上，不同意梁某的全部诉讼请求。
经审理查明，2005年4月1日，某公司作为甲方、某某上海代表处作为乙方签订“合同”，主要约定：双方就甲方根据乙方要求向乙方派遣
员工等相关事宜使用本合同；甲方应依法与乙方决定聘用的劳务人员，签订劳动合同，建立劳动关系；乙方与被其聘用的甲方员工之间系聘用
与被聘用的劳务关系，双方可以另行订立《聘用约定》，确定乙方与被聘员工之间的权利义务，明确被聘员工的工资、社会保险、福利待遇、
工作时间和劳动纪律等；乙方聘用甲方员工，应向甲方支付聘用费；经甲方同意，乙方可从聘用费中扣除工资部分直接支付给被聘员工；合同
有效期自双方签字之日起生效，至2006年3月31日止；合同期满前30日，双方均未提出异议的，合同期限自动延长一年；双方还就其他事项作了
约定。之后，双方又签订自2008年1月1日起生效的“劳务派遣协议”。
梁某系外省市来沪从业人员。2007年11月30日，梁某与某某上海代表处签订“聘用约定书”，主要内容为：某某公司聘用梁某在财务部担
任首席财务官，聘用期限为2007年11月26日至2010年11月25日，试用期为3个月，某某上海代表处经批准对梁某实行不定时工作制，梁某因某某
上海代表处生产工作需要而加班的，某某上海代表处将执行国家和本市有关加班时限和报酬或调休的规定，梁某加班须征得某某上海代表处的
同意；双方还就其他事项作了约定。
2007年12月3日，梁某与某公司签订期限为2007年11月26日至2010年11月25日的书面劳动合同。双方在该合同中主要约定：某公司根据与某
某上海代表处签订的合同和聘用员工协议的约定，派遣梁某至某某上海代表处工作，担任首席财务官；2007年11月26日至2008年2月25日为试用
期；某公司（或某某上海代表处）经批准，对梁某实行不定时工作制，梁某加班须征得某某上海代表处同意；梁某的工资由某公司与某某上海
代表处协商确定，每月工资以某某上海代表处实际支付的社会保险基数为准计算，为7,392元；双方还就其他事项作了约定。
根据上述约定，梁某自2007年11月26日起在某某上海代表处工作，担任首席财务官。梁某每月工资为61,000元，由某某上海代表处支付。
2008年2月25日，梁某和某公司签订“劳动合同变更协议”，约定将试用期延长至2008年4月25日止。
2008年3月19日，某某上海代表处向梁某提出协商解除劳动合同。同日，某公司作为甲方、某某上海代表处作为乙方、梁某作为丙方，三方
签署了“协议书”。该协议书的内容为：“甲乙丙三方经友好协商，就甲丙解除劳动关系，乙丙解除聘用关系达成以下协议：一、甲方与丙方
的劳动关系于2008年3月19日解除；二、乙方与丙方的聘用关系于2008年3月19日解除；三、丙方的各项福利由乙方通过甲方支付至2008年3月19
日；四、乙方向丙方支付工资人民币29,862.92元，于2008年3月19日以现金方式支付给丙方；五、甲方按规定为丙方办理退工手续；六、本协
议一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力”。梁某实际工作至当日，并领取了2008年3月1日至19日的工资29,862.92元。
2008年3月20日，梁某办理了交接手续，并在“交接清单”上签字。
2008年3月25日，某公司为梁某开具期限为2007年11月26日至2008年3月19日的上海市单位退工证明。
另查明，2007年3月29日，某公司经上海市劳动和社会保障局批准，对高级管理人员、销售人员岗位自2007年4月1日起实行不定时工作制，
有效期至2009年3月31日止。
2008年5月16日，梁某向上海市徐某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司：1、支付2007年12月7日至2008年3月20日期间工作日加
班50天的加班工资300,000元、休息日加班10天的加班工资80,000元及法定休假日加班2天的加班工资24,000元；2、支付2007年11月26日至2008
年3月20日期间的工资差额102,000元；3、支付2008年3月19日至裁决生效之日止的工资（按照月薪81,000元标准计算）；4、支付2008年度未休
10天的年休假折算工资13,200元、未休3天的探亲假折算工资40,000元；5、支付非法延长试用期的赔偿金162,000元；6、支付解除劳动合同的
赔偿金81,000元；7、因未提前三十日通知解除劳动合同支付一个月工资81,000元；8、支付拖欠加班工资及工资差额的25％经济补偿金126,500
元及100％的赔偿金506,000元；9、以现金形式支付股票期权100,000元；仲裁庭审中，梁某撤销申诉书中要求某公司自2008年3月19日起恢复双
方劳动关系的申诉请求。
该仲裁委员会于2009年2月3日作出裁决：一、某公司应在裁决生效之日起七日内支付梁某解除劳动合同的经济补偿22,966.03元；二、对梁
某其他申诉请求不予支持。某公司和梁某均不服该裁决，先后起诉至本院。
庭审中，本院向梁某释明，如果审查下来系合法解除，是否主张经济补偿金。梁某当庭表示，本人坚持主张赔偿金，如果没有赔偿金亦不
要求经济补偿金。
以上事实，除当事人陈述一致外，另有某公司提供的其与某某上海代表处签订的“合同”和“劳务派遣协议”、其与梁某于2007年12月3日
签订的书面劳动合同、“劳动合同变更协议”、沪劳工时审（2007）第X号企业实行其他工作时间制度的批复、三方于2008年3月19日签署的
“协议书”、梁某提供的其与某某上海代表处签订的“聘用约定书”、某公司于2008年3月25日开具的上海市单位退工证明、“交接清单”、某
某上海代表处提供的梁某在职期间的工资袋和工资单等证据证实，本院予以确认。
庭审中，梁某还提供了如下证据：
1、录用通知书英文件及翻译件，梁某表示，该录用通知书系某某上海代表处于2007年11月24日发给本人的，某某上海代表处保存了双方签
名盖章的原件，该通知书第1页倒数第8行约定首席财务官的职位奖金按照年薪的30％发放，证明本人主张的年终奖有依据；
2、2008年2月26日至3月6日期间的“宏伊国际广场进出人员登记表”3张，梁某表示系本人于2008年5月自某某上海代表处所在的大厦保安
处所取得，本人在非正常工作时间进出大厦，须经过保安允许，证明本人存在加班的事实；
3、2008年2月5日至阳江的机票，证明加班的事实；
4、2008年3月3日至8月2日期间的电子邮件18封，其中15封由梁某发出，分别发给美国一能源公司的首席财务官、董事长、法律总顾某、合
规部总裁等人，另外3封邮件是首席财务官、董事长和法律总顾某的回复；梁某表示，某某上海代表处系某某公司设立的代表处，某某公司系在
某国成立的公司，是美国一能源公司的100％控股独资子公司；上述邮件证明梁某主张过加班工资和年终奖；
5、某某上海代表处通讯表，证明梁某提供的录音证据中出现的人都在通讯表中；
6、某某上海代表处组织架构图，证明CEO（首席执行官）、CFO（首席财务官）和COO（首席营运官）都是平级的，奖金为4个月工资，由某
某上海代表处发放；
7、2008年2月9日在广东省茂名市中医院的就诊记录，证明春节期间2天通宵加班，精神恍惚；
8、31份录音资料，梁某表示，这些录音资料是本人通过电脑软件打电话，用录音笔录的，证明本人所主张的诉讼请求均有事实依据。
某某上海代表处对证据1的真实性不予认可，表示没有向梁某发过；对证据2的真实性不予认可，系复印件，且只是物业登记的记录，不是
本公司制作的，不能证明梁某加班；对证据3的真实性无异议，反而证明梁某不存在法定节假日加班；对证据4的真实性不予认可，不符合证据
的形式要件，内容亦不认可；对证据5和6的真实性无异议，但与本案无关；对证据7的真实性不认可，该证据无医院盖章，不能证明加班的事实
；对证据8的真实性不予认可，录音存在删节、不连续、跳跃等现象，存在疑点，且只有梁某的声音，对话另一方的声音和内容无法辨识，在未
经他人同意进行偷录，合法性不予认可。
某公司对梁某提供的证据的质证意见同某某上海代表处。
本院对梁某提供的证据的认证意见如下：对证据1，因落款处无某某上海代表处的盖章，某某上海代表处不予认可，且无其他证据相印证，
故本院对该证据的真实性不予确认；对证据2，仅能反映梁某进出大厦的时间，并未反映其加班及能推导出加班的结论；对证据3，本院确认真
实性，但也不能证明其加班，故不具有证明力；对证据4的真实性，本院不予确认；对证据5和6，本院确认真实性，但与本案的争议无关联性；
对证据7，系梁某就诊时的自述，并不能就此证明梁某加班或加班后造成该后果，故对此证据证明效力不予确认；对证据8，因梁某对录音内容
有诸多编辑痕迹，故本院对该证据的真实性不予确认。
本院认为，关于某公司与梁某解除劳动合同是否属于违法解除的争议。根据本案查明的事实，梁某受某公司派遣至某某上海代表处工作，
三方依法形成劳务派遣关系。2008年3月19日，三方签署了解除劳动关系、聘用关系的协议书。该协议书的内容显示，某公司、某某上海代表处
在与梁某协商一致的情况下解除了劳动合同。现梁某主张，其受某某公司上海代表处胁迫而签署了协议书，梁某对此负举证责任。然而，梁某
未提供有效证据予以佐证，再结合事后梁某未向有关部门举报或反映，故本院对梁某的主张，不予采信。由此，梁某向某公司主张违法解除劳
动合同的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。根据法律规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，
应当向劳动者支付经济补偿。本案中，提出解除劳动合同的一方并非梁某，某公司应依法向梁某支付经济补偿。然而，经本院释明后梁某仍坚
持主张赔偿金，不要求经济补偿金，系对自己权利的处分。因梁某在申请仲裁期间并未主张经济补偿金，某公司向本院起诉系基于仲裁部门裁
决某公司支付梁某经济补偿金，故在本案中本院不作处理。
关于梁某是否存在延时加班、双休日加班和法定节假日加班的争议。现有证据及查明的事实表明，梁某在某某上海代表处担任首席财务官
，属于高级管理人员，梁某和某公司、某某上海代表处均书面约定实行不定时工作制，再结合某公司取得对高级管理人员实行不定时工作制的
批复。根据法律规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的用人单位，在法定节假日安排劳动者工作的，应支付加班工资。因此，梁
某主张延时加班工资和双休日加班工资，没有法律依据。关于法定节假日加班的争议，梁某主张其法定节假日加班2天，而某某上海代表处则表
示从未安排梁某在法定节假日上班，且梁某加班须征得代表处同意。在此情况下，梁某应提供有效证据予以证实，然而梁某未充分举证，故本
院对梁某的该项主张，难以采信。
关于梁某要求某某公司支付2008年年终奖是否有事实依据的争议。本案中，双方在合同中未约定过年终奖。梁某主张，某某上海代表处发
给本人的录取通知书中明确写明首席财务官的职位奖金按照年薪的30％发放，该约定系年终奖发放的依据。如前所述，本院对该证据的真实性
不予确认。因此，梁某主张2008年年终奖，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于梁某是否符合享受年休假和探亲假条件的争议。根据法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。现梁某于2007年11
月26日进入某公司，并于2008年3月19日终结劳动关系，梁某未提供证据证明其在某公司工作之前已连续工作满12个月以上，因此梁某不符合享
受带薪年休假的条件。而关于职工探亲待遇的规定，亦明确享受探亲假的前提是职工在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作
满1年，而梁某同样不符合享受探亲假的条件。在此情况下，梁某要求某公司支付应休未休年休假和探亲假折算工资的诉讼请求，缺乏依据，本
院亦不予支持。
关于替代通知期工资的争议。劳动合同法规定了用人单位应当支付替代通知期工资的三种情形。本案中，梁某和某公司系协商解除劳动合
同，不属于应支付替代通知期工资的三种情形，因此，梁某要求某公司支付替代通知期工资的诉讼请求，缺乏法律依据，本院难以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，本院判决如下：
驳回被告梁某的全部诉讼请求。
案件受理费10元，免予收取；其他诉讼费1,500元，由被告梁某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院
。
审判长马勇刚
审判员钱文珍
代理审判员朱惠铭
书记员陈雪
