湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

原告xx公某。

法定代表人刘xx。

被告湖南xx公某。

法定代表人吕某，该公某董事长。

原告xx公某诉被告湖南xx公某建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2005）长中民一初字第X号民事判决后，xx公某上诉，湖南省高级人民法院作出（2007）湘高法民一终字第X号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2011年4月12日公某开庭审理了本案，原告xx公某委托代理人周某某、杨某某，被告湖南xx公某委托代理人文某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告xx公某诉称：原告xx公某与被告湖南xx公某签订了《建设工程施工合同协某条款》（证据1），该施工合同内容包括：由原告xx公某承建位于长沙市xx路xx号的xx大厦十二层至二十四层土建主体，水电安装工程。该施工合同还约定：xx大厦室内外装修工程双方另行签订补充合同。上述《建设工程施工合同协某条款》签订后，原告xx公某依约施工。至2001年9月，由于被告湖南xx公某没有按照约定支付工程款，造成工程停工，工期延误。2002年4月恢复施工。2002年5月9日，原告xx公某湖南xx大厦项目经理部与被告湖南xx公某及广州xx公某三方签订了《湖南xx大厦高层钢结构工程合同》（证据2）。合同主要内容为承建xx大厦第十四层至二十七层的钢结构制某安装工程。2002年7月29日，广州xx公某退出该合同，其在合同中的权利义务全部由原告xx公某承担（证据3）。2003年1月10日，xx大厦X层至X层土建主体工程竣工封顶。2003年4月1日，xx大厦工程通过主体工程竣工验收。（证据4）。2003年5月7日，原告xx公某湖南xx大厦项目经理部与被告湖南xx公某就xx大厦室内装饰工程签订了《施工合同书》（证据5）。原告xx公某依约施工，2003年7月，xx大厦室内外装饰工程全部竣工。原告xx公某承建的xx大厦工程于2003年11月全部竣工。2003年11月15日，原告xx公某湖南xx大厦项目经理部与被告湖南xx公某就xx大厦的竣工验收、工程审计、工程款支付等事宜签订了《协某》（证据6）。之后，原告xx公某湖南xx大厦项目经理部先后四次向被告湖南xx公某提交了工程决算报告，并多次催促被告办理xx大厦工程验收、审计和竣工结算手续。2005年1月28日，原告xx公某湖南xx大厦项目经理部向被告湖南xx公某提交了《请求确认工程结算的函》（证据7），确认工程总金额为（略）.57元；2005年2月1日，被告湖南xx公某复函表示同意尽快组织进行审计结算工作（证据8）。2005年2月6日，原告xx公某向被告湖南xx公某发出《催款通知书》（证据9），被告湖南xx公某收到后未做任何答复。从2002年3月起，被告湖南xx公某即擅自将xx大厦X层至X层对外销售。已付（略）.14元，被告湖南xx公某尚拖欠原告xx公某工程款至今没有支付。由于被告湖南xx公某在给付拖欠工程款时无故拖延，严重损害了原告xx公某的合法权益，原告xx公某依据《中华人民共和国合同法》第279条、第283条、第286条之规定，请求本院1、判令被告湖南xx公某向原告xx公某支付工程欠款（略）元；2、由被告湖南xx公某承担本案案件全部诉讼费用。

被告湖南xx公某答辩称：关于施工竣工验收问题，是个复杂过程，原告xx公某有个施工单位和行政单位未盖章的记录，这并不是竣工验收的证明，原告xx公某也未向被告湖南xx公某提交全部的施工资料，致使工程也无法验收。关于结算问题，《协某》已约定了支付方式，原告xx公某是带资进场，在施工中，被告湖南xx公某应支付1200万元，其余的应在完工后支付，但被告湖南xx公某实际给原告工程款为2118万余元。原告xx公某至今未完成竣工验收，因此其诉讼请求不能成立，双方签订的合同依法有效，应严格履行。

经审理查明，2001年4月8日，xx公某（乙方）与湖南xx公某（甲方）签订《建设工程施工合同协某条款》，双方约定：由xx公某承建位于长沙市xx路xx号的xx大厦X层至X层土建主体、水电安装工程（内外装修另行补充合同）；工程款支付方式、金额和时间为：由乙方垫资X层，即X层模板全部支完后，甲方付400万，X层模板全部支完后，甲方付400万，屋面封顶，甲方付400万，室内外装修，待双方协某，另付工程款；乙方提交竣工资料和验收报告的时间为竣工验收后1个月内，提交各种竣工资料2份（其中1份必须为原件）；乙方提交竣工图的时间和份数为竣工后，乙方应于1周内提交竣工图1式2份；结算方式为按实际完成工程量，根据有关定额、文件及双方协某的有关事项办理工程结算；乙方提交结算报告的时间为工程验收后1周内向甲方提交结算报告；甲方批准结算报告的时间为收到乙方的结算报告2周内予以审核，提出意见，答复乙方。双方还对工程质量等级、违约责任、争议的解决方式等进行了约定。合同签订后，xx公某依约进场施工，施工进程中，2002年5月9日，湖南xx公某（甲方）、xx公某（乙方）、广州xx公某（以下简称五羊公某）签订《湖南xx大厦高层钢结构工程合同》，工程承包内容：湖南xx大厦第X楼至X层（X层）的钢结构制某安装；工程承包范围：依据设计院图纸，配合总设计单位深化设计、材料采购、制某、除锈、红丹防腐、平地运输、垂直运输及机械、施工水电、必要的安全卫护设施和现场所有的钢结构部分的安装，结算方式，甲方按钢结构固定单价7700元/吨与丙方结算，用钢吨位数只计算钢梁和钢柱的实际用钢量，总钢量不超过1335.214吨，节点板、螺拴、内衬管、加强环、耳板、连接板、牛腿等钢结构所有部件的用钢不予计算吨位数，总价不超过（略）.00元。2002年7月22日、7月29日，湖南xx公某书面通知五羊公某，要求五羊公某进行施工范围内一切工作的交接工作，所有工作内容交发包方xx公某。五羊公某退出了该工程的施工，其在合同中的权利义务由xx公某承接。2003年元月，xx公某承建的该工程封顶。2003年4月1日，该工程的设计单位、建设单位、施工单位、监理单位签了1份主体工程竣工验收记录，验收意见为，参加验收人员形成一致意见同意该单位工程的主体工程竣工验收，允许进入下道工序施工。2003年5月7日，湖南xx公某与xx公某签订《施工合同书》约定：一、工程施工范围包括，本大厦22—X层房间地面找平层及中厅采光井装饰，21—X层、11—X层厕所墙面贴瓷砖，厕所贴地面砖，室内走道和电梯间贴地面砖（包括找平层），11—X层、21—X层电梯间墙面贴大板砖。电梯间吊顶、西向楼梯间增压送风井砌砖及抹灰等工程施工项目。二、结算及付款方式。1、所有项目甲方以包工包料方式承包给乙方施工，工程结算按湖南99定额按实结算，取费按有关文件规定执行。2、付款方式：甲方首付乙方工程预付款50万元，由乙方办理以上工程预算，工程完成60%由甲方付工程进度款，按工程总造价60%。所有工程项目竣工验收后乙方办理工程结算。经审核后，甲方付给乙方工程款按总造价97%，保修金3%，保修期一年，保修期满后一次付清。工期从5月4日至2003年6月10日乙方必须按照甲方要求竣工交付日期完工交验，推迟一天按工程总造价5%罚款。该合同签订后，xx公某进场对约定的工程范围进行施工。2003年10月15日，该室内装饰工程的设计单位、建设单位、施工单位、监理单位进行验收，并作记录，验收意见为一致同意该单位的装饰分部工程验收。2003年11月15日，湖南xx公某（甲方）、xx公某（乙方）就扫尾工程、竣工验收、工程审计、工程款支付等进行协某，并签订《协某》，协某约定：一、扫尾工程：1、乙方未完成及待补修的工程项目，由乙方负责完工（详见附表）。2、如果有其他问题，待本协某签订后另行协某。二、竣工验收：1、xx大厦竣工合格后的验收工作，由乙方全权负责组织完成。2、甲方人员陶景湘、鲍晖配合乙方进行竣工验收的相关工作。3、乙方于本协某签订之日起十五日内按长沙市城建档案馆有关资料整理要求，备齐所有竣工验收资料四套，并报质检站签证。一套送城市档案馆，开出收料合格证和三套有关单位审查合格签证，技术资料移交给建设方。4、甲方应备齐报建图、施工图共计四套及《施工许可证》、《建筑许可证》。5、归乙方完成的竣工验收工作不能按时完成，由乙方承担延期责任，且本协某无效；如由于甲方未及时提供有关手续资料造成乙方不能按时完成，期限可以顺延。三、工程审计：1、甲方自本协某生效之日起由乙方所承担的工程造价结算单两至三份送甲方，由甲方安排工程审计工作。2、竣工验收所需经费由乙方负责（其他单位应承担的费用由甲方负责代乙方扣回），审计费由甲方承担。四、工程款支付：1、甲方以xx大厦实际楼层第二十七层楼的05、06、08、09、20、21、23、25、29、X号（合计10套），房屋抵作工程款的相应款项交付给乙方，抵消金额以该房屋市场销售价格为准。2、工程款剩余款项甲乙双方按友好协某的原则解决。协某签订后，湖南xx公某按约定交付除X号房之外的9套房，并将上述房屋备案在xx公某指定的人员周静名下，另外，湖南xx公某支付xx公某工程款（略）.09元。2005年1月28日，xx公某向湖南xx公某提交完整的结算资料，并要求湖南xx公某在10日内书面答复，否则，视为同意结算报告的全部内容和数额。湖南xx公某于2005年2月1日回函，要求双方进行结算审计。xx公某要求湖南xx公某支付工程款未果，递诉至审理。

原一审诉讼中，2005年6月22日，xx公某申请本院委托鉴定机构对其所施工的长沙市xx路xx号xx大厦十一层至二十七层主体工程及安装工程（包括十一层至二十七层土建主体工程、水电安装工程、室内外装修工程和第十四层至二十七层的钢结构制某安装工程及屋顶钢结构和广告牌）进行工程造价鉴定。本院于2005年11月14日委托湖南中信高新有限责任会计师事务所进行司法鉴定。2005年12月13日，xx公某申请由原来的全部鉴定改为部分鉴定，并自愿对要求鉴定范围所产生的一切后果负责。2006年2月21日，xx公某重新申请，要求本院对其参与施工的本案xx大厦中其有关的全部工程进行工程造价作鉴定。2006年4月26日xx公某申请撤回对xx大厦其所干的工程进行全部工程造价鉴定的申请，理由为其实再无力承担支付工程造价鉴定费，将只对xx大厦所干工程进行部分工程造价鉴定。具体的委托鉴定事项为：1、钢结构部分：高层钢结构现场签证；屋顶钢结构及广告牌；2、土建工程部分：设备层：X层、25—X层、屋顶及筒体设备层。X层、25—X层；X层以上的变更及签证部分；xx大厦增补的签证部分；3、装饰工程部分：xx大厦装饰工程：xx大厦室内外抹灰地面找平；xx大厦（楼面、踢某、墙面贴面砖）；4、零星工程部分：塔吊基础及外用电梯基础；上下料周转平台及屋顶防护工程；塔吊基础桩；5、各分包队伍的配套费。2006年5月8日，湖南中信高新工程总价咨询有限公某出具湘中新基字（2006）第X号《关于xx大厦工程总价《鉴定意见书》。鉴定意见为：1、钢结构部分：高层钢结构现场签证报审数为x.65元，因签证单无建设方签字，审定数为0；屋顶钢结构及广告牌报审数为（略）.89元，审定数为（略）.5元；2、土建工程部分：设备层：X层、25—X层、屋顶及筒体设备层报审数为（略）.62元，审定数为（略）.68元；X层、25—X层属委托重复事项；11—X层签证报审数为x.00元，审定数为x.20元。X层以上的变更及签证部分报审数为（略）.78元，审定数为（略）.46元；xx大厦增补的签证部分报审为x.36元，审定数为5548.80元；3、装饰工程部分：xx大厦装饰工程报审数为（略）.80元，因送审资料中无建设方确认的施工图，现场勘察时受到勘察范围限制，无法核实工程量，审定数为0；xx大厦室内外抹灰地面找平报审数为x.24元，因送审资料中无建设方确认的施工图，现场勘察时受到勘察范围限制，无法核实工程量。审定数为0；xx大厦（楼面、踢某、墙面贴面砖）报审数为（略）.26元，根据施工方补送的资料及现场勘察，只能审定其中的电梯厅及中厅装修造价为x.88元。但送审资料未经建设方质证。4、零星工程部分。塔吊基础及外用电梯基础报审数为x.12元，审定数为x.88元。建设方不确认送审资料中的签证单及施工图；上下料周转平台及屋顶防护工程报审数为x.00元，因送审资料中无建设方确认的签证单及施工图，审定数为0；塔吊基础桩报审数为x.82元，审定数为x.70元；5、各分包队伍的配套费报审数为x元，审定数为x.09元；本项目合计审定数为（略）.19元，但送审资料基本无异议的项目造价仅为（略）.29元（其中：屋顶钢结构及广告牌（略）.5元；11—X层签证x.20元；xx大厦增补的签证5548.80元；塔吊基础桩x.70元；各分包队伍的配套费x.09元；），其余的项目原告难以提供确凿证据让被告认可。鉴定说明：1、各项可审定项目不含劳保基金；2、各项可审定项目已按建设方、施工方约定优惠8%；3、各分包队伍的配套费按原告提供的资料中统计；4、原告送做鉴定的土建部分的图纸被告未确认；5、原告本次仅要求做部分工程鉴定，本次鉴定部分造价有可能与未作鉴定部分造价有重复可能。特提请报告使用各方注意。2006年5月22日，xx公某、湖南xx公某收到《鉴定意见书》，均未提出异议。

本案重审中，原告于2008年2月22日向本院提交鉴定申请，请求对涉案全部工程款进行鉴定，本院依法委托湖南永信有限责任会计师事务所进行审计鉴定，2008年3月12日，该公某致函本院，指出鉴定资料极不完整，且未洽谈鉴定费的问题。请求本院督促原告尽快洽谈司法鉴定问题。本院多次电话催告并于2008年3月31日、2010年12月7日、2011年3月7日以正式谈话形式催促原告尽快提供资料并与中介机构谈妥鉴定费问题。但原告表示不能提供资料、亦无力承担鉴定费。

2011年4月12日的庭审中，原告表示其诉讼请求、相关证据及辨论意见与原审一样，没有新的证据提交。并坚持认为进行部分鉴定即可，因为未鉴定部分与已鉴定部分每一层都一样，可以结合钢结构、水电及装修的工程款、分包队伍的配套费参考认定。被告亦表示没有新的证据和辩论意见，认为既然没有对全部工程款进行鉴定，则原告的请求没有事实依据，应驳回原告的诉讼请求。

以上事实，有《建设工程施工合同协某条款》、《湖南xx大厦高层钢结构工程合同》、《锦绣发给广州五羊的两份通知》、《主体工程竣工验收单》、《施工合同书》、《协某》、《请求确认工程决算的函》、《锦绣实业发展有限公某的复函》、《催款通知书》、《装饰工程验收记录》、《停工、复工通知》、2002年—2003年湖南xx公某财务付款数据凭证、《湖南中信高新工程造价咨询有限公某《鉴定意见书》、《致中院的函》及双方的庭审笔录，谈话笔录等在卷佐证，足以认定。

本院认为，一、xx公某与湖南xx公某签订的《建设工程施工合同协某条款》，《湖南xx大厦高层钢结构工程合同》，《施工合同书》，《协某》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制某规定，均合法有效。二、xx公某未按协某和合同约定的时间范围内向湖南xx公某提交完整的结算报告和竣工验收报告。2005年1月28日，xx公某虽向湖南xx公某提交较为系统、全面的结算报告，但与湖南xx公某初审的xx公某承建该工程造价差距较大，湖南xx公某已于2006年2月1日复函要求对xx公某承建的工程进行审计，故xx公某施工的该工程总价不能认定为其结算报告中的所述的金额（略）.57元。三、本案是因原告在对原一审案件上诉后，在省高院二审中申请重新鉴定而被发回重审的，省高院在发回重审裁定中明确“由于xx公某在一审仅申请部分鉴定，致使涉案事实无法查清，原审法院以证据不足为由驳回其诉讼请求并不违反法律规定，”该裁定要求对全部工程款进行鉴定，原告在重审中也申请对全部工程款进行鉴定，但因其不能提交鉴定资料，无法进行鉴定，应承担举证不能的后果。xx公某诉称根据双方签订的《建设工程施工合同协某条款》第18条约定xx大厦主体工程X层至X层的工程款为1200万元无需鉴定。经审查，该约定为湖南xx公某支付工程进度款的一种方式，不是工程造价的固定价格约定。另xx公某还诉称根据《湖南xx大厦高层钢结构工程合同》第六条约定xx大厦高层钢结构工程价款为（略）.00元，且有生效判决证实，无需鉴定。经查，该第六条只约定了钢结构的固定单价，未确定总的用钢量，只对总的用钢量以及工程总造价作了最高限额，不是对该钢结构工程总造价的固定约定。同时，其未提供生效判决的证据证明其主张。xx公某主张其施工的工程中未申请鉴定部分，是双方约定按照固定价格结算，无须鉴定的理由不能充分成立，本院不予采信。综上，xx公某起诉要求湖南xx公某支付其工程欠款1470万元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条之规定，判决如下：

驳回原告xx公某的诉讼请求。

本案受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由原告xx公某承担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长瞿武贵

审判员杨某

审判员熊伟

二○一一年五月五日

书记员谢燕

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。