上诉人（原审原告）苏某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，司机，住（略）。
被上诉人（原审被告）攸县中医院，住所地（略）。
法定代表人陈某，院长。
委托代理人贺某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，系攸县中医院医务科主任，住（略）。
委托代理人蔡文学，湖南人信律师事务所律师。
上诉人苏某因与被上诉人攸县中医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服攸县人民法院（2010）攸法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人苏某，被上诉人攸县中医院的二委托代理人贺某某、蔡文学均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年4月7日，原告因骑摩托车出车祸致伤左大腿入住被告攸县中医院，经诊断为左股骨粉碎性骨折。同年4月8日被告为原告行左股骨粉碎性骨折开放复位带锁髓内钉内固定术。4月27日出院，住院治疗20天，花费医疗费7187.8元。2008年4月30日原告因左股骨粉碎性骨折内固定术后右下肢全力、疼痛3年再次入住被告处治疗。入院诊断为左股骨粉碎性骨折内固定术后溶骨现象，同年10月25日出院，住院治疗178天，花费医疗费x.9元。出院诊断为左股骨粉碎性骨折内固定术后溶骨现象、慢性低毒性骨髓炎。原、被告因此而引发医患纠纷。2008年12月25日攸县卫生局委托株洲市医学会进行医疗事故技术鉴定，2009年3月17日株洲市医学会作出株医鉴（2009）X号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为构成四级医疗事故，医方负次要责任。原告不服，向湖南省医学会申请再次鉴定，2009年6月19日湖南省医学会因原、被告未能提供第一次原告手术前和手术后的X线片而中止鉴定。事后，原、被告就赔偿事宜协商未果，原告于2010年3月9日诉诸法院。2010年6月15日，原告再次骨折入住被告处住院治疗3天，花费医疗费633元。同年6月19日，原告转入湘雅二医院住院治疗16天，同年7月5日出院，花费医疗费x.74元。出院诊断为左股骨粉碎性骨折术后并慢性骨髓炎，左股骨中下段病理性骨折。同日，原告转入被告处住院治疗69天，9月14日出院，花费医疗费x.72元。在审理过程中，经核实原、被告双方均不能提供原告第一次手术前和手术后的X线片，医疗事故技术鉴定无法进行。2010年7月28日，一审法院依原告的申请依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行司法鉴定，2010年10月11日湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴（2010）临鉴字第X号法医学鉴定意见书，鉴定意见为原告左股骨干粉碎性骨折术后并慢性骨髓炎，左股骨中下段病理性骨折，被告对骨髓炎的诊治存在病情认识不够，治疗欠积极主动，有延误治疗的不足，与原告目前情况有一定关系，现原告左膝关节功能障碍构成六级伤残。2011年1月21日，原告再次骨折在被告处住院治疗4天，1月24日转入湘雅二医院治疗，1月31日出院，花费医疗费x.35元。
另查明：原告于X年X月X日生育男孩李苏某，李宏苏某非农业户口，原告之母刘祖容于X年X月X日出生，系农业户口。2008年湖南省居民服务行业年平均收入为x元，2010湖南省城镇居民人均可支配收入为x.21元，城镇居民人均消费性支出为x元，农村居民人均生活消费性支出为4021元，居民服务和其他服务业平均收入为x元，湖南省内伙食补助费为12元/人、天。被告为原告共支付的医疗费为x.84元、鉴定费4000元、医保统筹报销x.37元，2011年1月23日原告在被告处领取现金1000元。
一审法院认为:本案系医疗损害赔偿纠纷。本案争议的焦点为：（一）原告的损失如何确定；（二）被告是否应当对原告的损失承担赔偿责任。现分析如下：1、关于原告的损失如何确定的问题。原、被告发生医患纠纷后，攸县卫生局委托株洲市医学会进行医疗事故技术鉴定，株洲市医学会作出株医鉴（2009）X号医疗事故技术鉴定书，原告不服，向湖南省医学会申请再次鉴定，在鉴定过程中，因被告无法提供原告术前和术后的X片而中止鉴定。事后，该院根据原告的申请依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行司法鉴定，故原告的损失应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以确定。原告的损失经核定为：1、鉴定费7160元；2、误工费，因2005年4月7日至2005年4月27日系治疗原发疾病期间，故误工期从2005年4月28日至定残前1日即2010年10月10日，误工费的计算标准原告请求按交通运输行业平均收入计算，但原告未提供足够的证据证明其从事运输行业，故误工费应按居民服务行业的年平均收入计算，即误工费（x元/年÷365天）×1987天=x元；3、护理费，按原告第二次住院即2008年4月30日起实际住院的时间计算，即护理费为（x元/年÷365天）×178天+（x元/年÷365天）×99天=x.7元；4、交通费1666元；5、住院伙食补助费为12元/天×277天=3324元；6、营养费，因原告对最后住院11天的营养费未请求，故营养费为266天×10元/天=2660元；7、残疾赔偿金x.31元/年×20年×50%=x.1元；8、被抚养人生活费李苏某（18-13）年×x.23元/年÷2人×50%=x元，刘祖容的生活费，原告主张按城镇居民人均消费性支出计算，但原告未提供足够的证据证明刘祖容的收入来源和生活消费在城镇，且刘祖容系农业户口，故刘祖容的生活费按农村居民人均年生活消费支出计算即4020.87元/年×19年÷4人×50%=9549元；9、参加鉴定人员的误工费1人×2天×（x元/年÷365天）=126元；10、医疗费，原告自己支付的及被告已垫付的合计x.11元，因医疗保险已报销x.37元，该x.37元应从中核减，故医疗费为x.74元。原告请求后续治疗费，原告未提供充足的证据证明该费用确定必然发生，且也未实际发生，故对该请求不予支持，原告可在该费用实际发生后另行主张权利。11、精神损害抚慰金，根据当地的生活水平综合当事人的过错程度及损害后果，确定为1万元，以上合计x.54元。（二）、关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。本案中原告在被告处进行治疗，被告应当提供符合医疗规范的服务，而被告在原告发生左股骨干粉碎性骨折术后并慢性骨髓炎，左股骨中下段病理性骨折时，被告对骨髓炎的诊治存在病情认识不够，治疗欠积极主动，有延误治疗的不足，与原告目前病情有一定关系。且根据相关规定，医疗机构有妥善保管患者病历资料的义务，本案中，被告未能提供原告第一次术前和术后的X线照片，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，亦应认定被告有过错。故被告应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。
综上所述，被告在对原告的医疗过程中存在一定过错，其过错行为与原告的损害后果存在因果关系，被告应当对原告遭受损害而造成的各项损失承担赔偿责任，原告伤后损失x.54元，由被告承担60%的赔偿责任即被告赔偿原告损失x.90元，其余部分由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条；《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、原告苏某伤后损失：鉴定费7160元、医疗费x.74元、误工费x元、护理费x.7元、交通费1666元、住院伙食补助费3324元、营养费2660元、残疾赔偿金x.1元、被抚养人生活费x元、精神损害抚慰金x元，参加鉴定人员误工费126元，合计x.54元，由被告攸县中医院在赔偿原告苏某x.90元，已支付x.84元，尚应支付x.06元，其余部分原告苏某自理。以上赔偿款限被告在本判决生效后十日内支付完毕。二、驳回原告苏某的其他诉讼请求。
本案案件受理费8399元，由原告苏某负担4091元，由被告攸县中医院负担4308元。
宣判后，苏某不服，上诉称，一审判决由被上诉人承担60％的赔偿责任有失公平、公正，上诉人目前的受伤害后果，是由于被上诉人在第一次手术中严重加重了上诉人的病情、在此后的治疗过程中故意误诊不及时取出内固定材料所造成，事后被上诉人拒不提交X片、造成鉴定结论依据不足，应承担75％的赔偿责任；上诉人一直是从事营运性的司机，对其误工费的计算应按运输行业的标准；上诉人母亲虽系农村户口，但自1991年以来一直在攸县X镇居住，其生活、消费均在城镇X镇居民人均消费性支出计算；被告已支付的医疗费x.84元是错误的，实际垫付医药费为x.64元；请求二审追加赔偿x.6元，并对于尚未发生的治疗费判决由被上诉人全部承担。
被上诉人答辩称：原审认定事实清楚，对上诉人的各项损失都是依法核算的，但划分责任不当，被上诉人不应承担赔偿责任。
二审中，上诉人提交了六份新证据：
证据1、上诉人的驾驶证，拟证明其职业为司机；
证据2、上诉人的从业资格证，拟证明原告职业为营业性司机；
证据3、水电费收据，拟证明上诉人母亲在城镇生活；
证据4、上诉人父母的结婚证及父亲的户籍证明，拟证明上诉人母亲随父亲在城镇生活；
证据5、住院医疗费用汇总清单，拟证明一审认定被上诉人为上诉人支付的医疗费为x.84元是错误的，其实际支付了x.64元，另有7169.2元已在医保部门报销；
证据6、最近医院病历及大腿照片，拟证明上诉人的腿现在仍未康复。
经庭审质证，被上诉人发表如下质证意见：对证据1、证据2的真实性没有异议，证据1在一审时已提交，证据2不属于新证据，而且驾驶证和从业资格证不能说明上诉人就是从事运输行业工作；对证据3的真实性没有异议，对关联性有异议，一审时已查明刘祖容和上诉人生活在一起，水电费的开支应该属于家庭开支；对证据4的真实性没有异议，对关联性有异议，该证据超过举证期限不能视为新证据，且如果上诉人经常居住在城市X区出具证明；对证据5的真实性有异议，因为没有医保部门加盖公章予以确认；对证据6的真实性没有异议，但照片属于2011年7月份的，现在是否有继续治疗的必要不清楚。
被上诉人二审中没有提交新证据。
根据当事人的举证、质证意见，本院对上诉人在二审中所提交的证据认证如下：对证据1，因系一审所提交的证据，不属于二审中的新证据，故不予采信；对证据2，系上诉人的从业资格证，只能证明上诉人具备从事营业性司机的资质，不能直接证明其事发前就是从事了营业性司机的职业，在上诉人不能提交其他证据予以佐证的情况下，不予采信；对证据3、证据4，因被上诉人对其真实性无异议，予以采信；对证据5，因没有加盖公章予以确认，不予采信；对证据6，因与本案无关，不予采信。
根据上述被采信的证据以及当事人的庭审陈某，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：上诉人之母刘祖容自1991年以来一直在攸县X镇居住，没有收入来源，日常生活开销完全靠上诉人支付。
本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。双方当事人对于苏某因交通事故受伤后入住攸县中医院治疗、因院方的诊治行为存在一定过错、造成苏某构成六级伤残的事实并无异议，现双方争议的焦点是：1、对于苏某的医疗损害后果攸县中医院应当承担多少赔偿责任；2、对于苏某的误工费、被扶养人刘祖容的扶养费应当按照什么标准计算；3、对于苏某的后续治疗费用在本案中是否应当判决由攸县中医院承担。关于第1个争议焦点，苏某左膝关节功能确已构成六级伤残，但上诉人不能举证证明其受伤害后果与攸县中医院不当诊疗行为之间的原因力，故对其医疗损害后果攸县中医院到底应当承担多少比例的赔偿责任仍应根据案件的客观事实和法律规定综合进行判决。从案件事实来看，苏某系因交通事故受伤后入住攸县中医院治疗，根据湘雅司法鉴定中心的法医学鉴定结论，在治疗过程中，院方存在的过错责任为“对病情认识不够，治疗欠积极主动，有延误治疗的不足，与被鉴定人目前情况有一定关系”，由此可见，苏某受伤害的后果并非全部由于医院的过错责任所造成，院方只是有一定的过错责任，其只应承担大部分责任；原审法院判决由攸县中医院对苏某受伤害的后果承担60％的赔偿责任，符合案件的客观事实和法律规定，且系其正确行使法官自由裁量权的行为，本院充分予以尊重。对上诉人称其“目前的受伤害后果，是由于被上诉人在第一次手术中严重加重了上诉人的病情、在此后的治疗过程中故意误诊不及时取出内固定材料所造成，事后被上诉人拒不提交X片、造成鉴定结论依据不足”的理由，因上诉人不能提供充分有效的证据予以证明，且与客观事实不符，本院不予支持。关于第2个争议焦点，对苏某的误工费计算，因其不能举证证明自己最近三年的平均收入状况，原审参照受诉法院所在地相近行业（城镇居民服务行业）的年平均收入x元/年予以计算，符合案件事实和法律规定；现上诉人主张其系从事营运性的司机、对其误工费的计算应按交通运输行业的平均收入予以计算，但其所提交的证据因只能证明上诉人具备从事营业性司机的资质、不能直接证明其事发前就是从事了营业性司机的职业、在上诉人不能提交其他证据予以佐证的情况下、本院不予采信，故上诉人提供的证据不足以证明其系从事营运性的司机。至于对上诉人母亲刘祖容的被扶养人生活费的计算，由于刘祖容系农业户口、其虽长期随丈夫、儿子在城镇居住，但她本人没有收入来源、日常生活开销完全靠丈夫或儿子支付，故原审按照农村居民人均生活消费性支出标准计算其被扶养人生活费并无明显不当。关于第3个争议焦点，上诉人对其主张的后续治疗费，虽提供了照片拟证明其伤情未痊愈、需要后续治疗，但该证据缺乏权威性、不能证明后续治疗费必然会发生、也不能证明后续治疗费的具体数额，原审法院根据该费用未实际发生的事实以及当事人举证不足的情形判决不予支持，符合案件事实和法律规定；同时，原审法院还告知当事人可在该费用实际发生后另行主张权利，并未剥夺当事人的诉讼权利，其处理方式恰当，应予维持。对上诉人称“被告已支付的医疗费x.84元是错误的，实际垫付医药费为x.64元”的理由，经查，对原审所认定攸县中医院垫付的医疗费x.84元上诉人确未支付，该费用攸县中医院已支付了x.64元、另有7169.2元已由该院在医保部门报销，由于医保部门报销的费用苏某本人没有实际支付、故该部分费用不属于苏某的实际损失，原审将其认定为攸县中医药垫付的医疗费、并在苏某的总损失中予以扣除未损害苏某的合法权益，对案件的实体处理也无影响。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律准确，判处恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人苏某负担。
本判决为终审判决。
审判长谭红艳
审判员曹阳
审判员李艳
二O一一年九月二十八日
书记员杨某
附：所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：
“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”
