重庆市X区人民法院

民事判决书

(2011)江法民初字第X号

原告：重庆某商贸公司，住所地重庆市X区。

法定代表人：王某乙，该公司董事长。

委托代理人：李某某，该公司经理。

委托代理人：余某，北京某律师事务所律师。

被告：重庆某顾问公司，住所地重庆市X区。

法定代表人：黄某，该公司执行董事。

委托代理人：彭某某、郭某某，重庆升正律师事务所律师。

原告重庆某商贸公司（下称某商贸公司）与被告重庆某顾问公司（下称某顾问公司）其他民事纠纷一案，本院受理后，依法由审判员朱敏独任审判，公开开庭进行了审理。原告某商贸公司的委托代理人李某某、余某某和被告某顾问公司的委托代理人彭某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某商贸公司诉称，2010年12月17日，我司与被告某顾问公司签订《国瑞购物中心项目招商代理合同》，约定我司将国瑞购物中心一楼近3000平方米的商铺，交由某顾问公司负责招商，招商期限为2010年10月25日至2011年6月30日，双方约定，某顾问公司每完成一次招商租赁业务，我司按已出租商铺面积的2个月租金标准支付佣金。2011年3月18日，双方签订补充协议，将招商截止日期变更为2011年4月30日，并将佣金标准予以了变更。截止2011年4月30日，某顾问公司代我司出租8个商铺（其中一户已退租），租赁面积134.35平方米（实际租赁面积119.7平方米），招商率尚未达到5%。根据补充协议约定的佣金标准，我司应按实际出租商铺面积的1.3个月租金标准支付佣金，仅应支付佣金x.3元，加上向违约租赁户收某的2000元违约金，总计应向某顾问公司支付x.3元。而某顾问公司在未告知我司的情况下，擅自收某租赁户x元。我司于2011年4月20日另向某顾问公司支付了佣金2016元。冲抵我司应付佣金及退还的x元后，某顾问公司还应退还我司x.7元。同时，根据补充协议的约定，因某顾问公司未完成招商任务，应向我司支付违约金5万元。请求判令某顾问公司向我司退还多收某的佣金x.7元并支付违约金5万元，承担本案诉讼费用。

被告某顾问公司辩称，双方签订招商代理合同属实，按照合同约定的佣金计算标准，我司收某的佣金是正确的，不存在退还佣金的情况；原告提交的补充协议是我司打印好后交原告征求意见的，该协议上打印的时间是错误的，内容并未得到我司认可，我司并未违约；补充协议上约定的罚款是附条件的奖惩，并非违约金条款，即使是违约金条款，该约定也过高，请求法院调减。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2010年12月17日，委托方某商贸公司（甲方）与受托方某顾问公司（乙方）签订了一份《国瑞购物中心项目招商代理合同》，主要约定甲方委托乙方为其所属的“国瑞购物中心潮流服装城”项目进行招商代理，项目涉及招商总面积为3000平方米左右，以实际招商面积为准；甲方确定代理招商的范围，并提供商业物业定位、功能分区、内部设置方案，及招商办公场地和相关办公物料，同时甲方为乙方前期招商提供必要的报刊广告支出；在乙方成功实现招商后，甲方向乙方支付招商佣金；乙方代理招商的期限2010年10月25日至2011年6月30日；乙方根据甲方委托，按约定完成以下工作内容：1、应甲方需要，乙方可提供市场《租赁合同》样本，2、根据甲方指定并确认的市X组织并开展实施招商工作，3、促进甲方与客户签定《租赁合同》，协助甲方收某定金或保某及相应租金；甲方与客户签定《租赁合同》并按照租赁合同的要求交纳租金及保某并完善相关手续后，就视为乙方成功完成单笔代理招商业务予以结算佣金；乙方每完成一笔代理招商租赁业务（签订《租赁合同》并缴纳相关费用），则由甲方按已经出租的商业面积的2个月租金标准向乙方支付招商佣金费用，代理佣金在客户签定《租赁合同》并按照租赁合同交纳保某或首期租金后五个工作日内支付乙方；对签定代理合同收某的定金、保某、预付款等，若因客户未按合同履行义务等原因违约，甲乙双方有共同处理客户违约金的权力，并对客户违约金按双方5：5比例分成，在双方确定客户违约后即刻分配；因甲方原因不按期支付招商代理费，每延迟一天，甲方应向乙方支付每日百分之五的滞纳金，如超过二十天则按甲方违约处理，甲方应向乙方赔偿违约金、支付招商代理费及滞纳金并补偿乙方所有为甲方招商过程中的损失等内容。该合同签订后至2011年3月中旬，某顾问公司未能招商到商户与某商贸公司签订租赁合同。

2011年3月18日，双方签订《国瑞购物中心项目招商代理补充协议》，主要约定甲方需在2010年4月18日正式开业；乙方佣金初次提取标准为1.3个月，乙方在2010年4月18日招商率达到65%，则提取佣金1.5个月，并补足前面佣金差额部分达到1.5个月，乙方在2010年4月30日招商率达到80%，则提取佣金2个月，并补足前面佣金差额达到2个月；乙方在2010年4月30日招商率达到80%，甲方单独奖励乙方五万元现金，如乙方在2010年4月30日招商没有达到80%，则甲方罚款乙方五万元现金；乙方每签订一个合同甲方则按乙方所得佣金比例当日打到乙方指定帐户；2010年4月30日合同终止等内容。此后，从2011年3月26日至2011年4月16日，某顾问公司总计招商9户，其中一户违约解除租赁合同，支付了违约金4000元。2011年4月20日，某顾问公司向某商贸公司提交了一份《4月份潮流服饰城佣金结算核对表》，载明2011年4月14日至4月16日签约的两个商家以及佣金金额，该表上2011年4月14日签约商家的佣金被划掉，剩余2011年4月16日签约商家的佣金为2016元，并备注“佣金结算是按1.8个月结算”，某商贸公司的李某某在该表下方签字，并注明“按1.8结算”。当日，某商贸公司向某顾问公司支付佣金2016元。次日，双方因佣金支付发生争议，某顾问公司将已签订的八份租赁合同交给某商贸公司，并应某商贸公司的要求将某商贸公司的合同专用章交还某商贸公司，某顾问公司的员工离开了某商贸公司为其准备的招商办公室，双方未再继续履行合同。

2011年4月25日，某顾问公司向某商贸公司提交了《关于对潮流服饰城招商佣金结算的联系函》，载明“我司负责贵司潮流服装城项目的招商工作因贵方原因被迫中止，时至今日我司在佣金方面一直没有落到实处，为切实保某我司的正常运作，我司扣下一笔合同款计x元，冲抵我司应结佣金x元（含我司应得退租商家支付的违约金2000元），其他佣金按首签合同提佣比例2个月租金进行结算，余款x元将于近日转入贵司帐户”。该函件附了《3、4月份佣金结算核对表》，载明招商7户的佣金按2个月租金标准结算，总计应收某佣金x元，加上某顾问公司应分得的违约租赁户交纳的2000元违约金，总计应收某x元。此后，某顾问公司将扣除佣金后的合同款x元通过银行汇给某商贸公司。某商贸公司对此有异议，遂诉至本院。

上述事实，有双方签订的招商代理合同及补充协议、4月份佣金结算核对表、收某、联系函、租赁合同等证据及双方当事人的陈述予以佐证，并经当庭质证，足以认定。

庭审中，某商贸公司陈述，2011年3月18日签订的补充协议上载明的所有“2010年”均是笔误，实际应是2011年。双方签订该补充协议后协商，某商贸公司不追究某顾问公司无法完成招商率而应承担的5万元违约金，某顾问公司不收某2011年4月15日前招商的佣金，此后招商一户收某户的佣金，但某顾问公司未按此履行，私自收某客户租金抵佣金；2011年4月20日支付的佣金是根据某顾问公司要求先按1.8个月租金标准支付，此后再按补充协议结算。某顾问公司则陈述，2011年3月18日的补充协议实际是该司打印好后征求某商贸公司意见的，但某商贸公司一直没有回音，也没有将合同交给该司，该补充协议上载明的“2010年”应是“2012年”，因为当时已经是2011年3月18日了；2011年4月20日某商贸公司按1.8个月租金标准支付了一户的佣金，是某商贸公司故意少结算佣金给该司。

庭审中，某顾问公司陈述，某商贸公司于2011年4月21日提前要求该司结束商场的招租工作，某商贸公司已经违约，双方因而未再继续履行合同。某顾问公司申请证人孙某某、王某乙某、陶某某出庭证实其陈述。证人孙某某、王某乙某陈述，两人是某顾问公司员工，2011年4月21日，某顾问公司员工将要求支付佣金的函件交给某商贸公司的李某（李某某），李某看后很生气，打电话给某顾问公司老总，并要求某顾问公司的员工全部离开招商部，于是某顾问公司的员工将钥匙交给李某，收某东西离开了招商部。证人陶某某陈述，自己跟某顾问公司的员工较熟悉，当时在装修商铺，遇到某顾问公司的工作人员收某东西离开，他们告诉自己因某商贸公司与某顾问公司有矛盾，不让他们继续招商了。某商贸公司质证认为，证人孙某、王某乙瑶与某顾问公司有利害关系，其证言部分真实，当时某顾问公司要求按2个月的租金标准结算佣金，双方因而发生争议，是某顾问公司自己不做了，并非某商贸公司要求他们走的；证人陶虹先并不清楚某顾问公司离开招商场地的原因。某商贸公司另陈述，某顾问公司招商的租赁户夏某某因商场未按期开业，已经退租，某顾问公司不应收某该户的佣金。某商贸公司举示了情况说明、收某、三份收某以及夏达英的身份证复印件证实其陈述。某顾问公司对上述证据的真实性不认可，并陈述无论夏某某是否退租，该司都应收某佣金。

本院认为，某商贸公司与某顾问公司于2010年12月17日签订的《招商代理合同》约定某顾问公司代理招商的期限为2010年10月25日至2011年6月30日，佣金计算标准为已经出租的商业面积2个月的租金，而《招商代理补充协议》将双方合同履行期限以及佣金计算标准都作了变更，但该补充协议因笔误，将所有涉及时间的年份均写成了“2010年”。本案争议焦点在于如何认定补充协议中有笔误的“2010年”的实际年份、谁是违约方以及原告的请求能否成立

关于补充协议中存在笔误的“2010年”的实际年份问题，某商贸公司认为是2011年，某顾问公司认为是2012年。本院认为，双方在《招商代理合同》中约定的招商代理期限为2010年10月25日至2011年6月30日，某商贸公司委托招商的目的在于让“国瑞购物中心潮流服装城”尽快开业，如果补充协议约定的时间是2012年，则双方延长代理期限将近一年，招商时间明显过长，与某商贸公司签订合同的目的相违背，也不符合招商代理行业的市场规律、行业惯例等。因此，本院认定双方补充协议中存在笔误的“2010年”应为“2011年”，该时间也最接近双方在《招商代理合同》中约定的招商代理期限。

关于谁违约以及某商贸公司的诉讼请求能否成立的问题，本院认为，签订补充协议后，某商贸公司未按合同约定在某顾问公司每签订一个合同就按其所得佣金比例当日支付佣金至某顾问公司账户，而仅于2011年4月20日按1.8个月租金的佣金标准支付了1户的佣金，其行为已经构成违约，双方于2011年4月21日再次因佣金支付问题发生争议导致双方合同终止，某商贸公司负有一定责任。但综合本案某顾问公司截止2011年4月21日终止合同时仅成功招商9户的情况看，某顾问公司招商的情况并不理想，明显不能达到补充协议约定按1.5个月租金标准或2个月租金标准提取佣金的招商率。根据补充协议的约定，某顾问公司仅能按照1.3个月租金标准提取佣金。至于双方已经按照1.8个月的租金标准计算的1户佣金，因双方已经就该户的佣金结算达成一致并实际履行，本院予以认可。某商贸公司关于某顾问公司招商的租赁户夏达英因商场未按期开业已经退租，某顾问公司不应收某该户佣金的陈述，因某商贸公司举示的证据并不能充分证实夏某某已经退租，且双方并未约定商户退租情况下某顾问公司不收某佣金，因此对某商贸公司的上述陈述及观点，本院不予确认。综上，某顾问公司应将其按2个月租金标准多收某的7户租赁户的佣金9069.2元退还某商贸公司。但考虑本案某商贸公司违约在先，对双方合同提前终止负有一定责任，本院酌情判令某顾问公司向某商贸公司返还佣金6000元。对某商贸公司要求某顾问公司退还佣金x.7元的诉讼请求，本院予以主张6000元。关于某商贸公司要求某顾问公司支付违约金5万元的诉讼请求，因某商贸公司违约在先，且双方在补充协议中约定的罚款并未明确为违约金，某商贸公司以该约定为由要求某顾问公司支付违约金5万元的诉讼请求不成立，本院不予主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第某条、第某、第某十条和第某百零七条的规定，判决如下：

一、重庆某顾问公司于本判决生效之日起十日内向重庆某商贸公司返还佣金6000元。

二、驳回重庆某商贸公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1338元，减半收某669元，由重庆某顾问公司负担334.50元，由重庆某商贸公司负担334.50元。重庆某商贸公司已向本院预缴受理费，重庆某顾问公司于本判决生效之日起十日内将334.50元直接付给重庆某商贸公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第某中级人民法院。

审判员朱敏

二Ο一一年八月二十二日

书记员李某