最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七五五九號

上訴人甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高

雄分院中華民國九十六年一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一

三二六號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二五一

八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法

令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，

係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判

決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律

規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背

法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內全部證據，本於推理作用

，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄記載之犯行，因而撤銷第一審之科

刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣

長槍累犯罪刑。上訴意旨略稱：原審法院於民國九十五年十一月九日函

請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑測扣案之槍枝是否具有

殺傷力，據該局函覆之內容，意指該次實物鑑測時，並未發現前開槍枝有

同局（略）

號、（略）號函所稱「且『洩氣閥撞鐵連桿』向

後拉動扣緊『洩氣閥撞鐵』後，會因『洩氣閥撞鐵連桿』向前回復之

距離而影響彈丸之發射速度」，及證人黃國南證述「須調整連桿位置」等

情；是則，本案槍枝究有無「洩氣閥撞鐵連桿」及「洩氣閥撞鐵」故障之

情形，已有疑義，此部分亦影響黃國南證言之可信性。刑事警察局刑鑑

字第（略）號函

所稱「各種狀況」究何所指。另依黃國南之證言，可知一般槍枝必須

將洩氣閥撞鐵連桿拉到固定位置才能擊發，乃其竟又稱本案槍枝洩氣閥撞

鐵連桿在「不同位置」都能擊發，前後證詞矛盾，究竟本案槍枝與一般槍

枝之差別在何處何以本案槍枝存有瑕疵，反較一般槍枝之功能佳其理

論依據何在綜據上述，原判決有應調查之證據未予調查及理由矛盾暨不

備之違法。原判決認定上訴人有未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之

空氣長槍犯行，不外以刑事警察局之鑑定報告及上訴人於警詢時供稱扣案

長槍是向阿裕借來打鳥用等語，而認定上訴人知悉該長槍能夠擊發、具有

殺傷力，否則豈會打算用來打鳥然可供打鳥，並非即具殺傷力，充其量

僅能證明該槍可擊發，尚不足以認定上訴人知悉該槍具有殺傷力，原判決

竟以推測或擬制之方法，認定上訴人知悉該槍具有殺傷力，自有適用法則

不當或不適用法則之違背法令。上訴人由警詢至原審審理中均稱本案槍

枝係向阿裕借的，而阿裕說該槍枝已壞掉等語，且該槍枝經刑事警察局鑑

定，經六次試射當中有二次低於日本科學警察研究所所認定可穿入人體皮

肉層之情形，經實際操作檢視發現槍枝於裝上氣瓶後，即有持續漏氣現象

，「洩氣閥撞鐵連桿」向後拉動扣緊「洩氣閥撞鐵」，會有「洩氣閥撞鐵

連桿」向前回復之距離而影響彈丸之發射速度等情形，足證本案槍枝並非

每次發射皆具殺傷力，且有故障情形，則上訴人所稱向阿裕借用時，該槍

枝已壞掉，不知有殺傷力云云，並非無據，原判決對於前揭有利於上訴人

之事實及主張，未予採納，亦未於理由內說明不採之理由，自有判決理由

不備之違背法令。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，係處罰故

意犯，而不及於過失犯，上訴人誤以本案槍枝無殺傷力而持有，即係過失

而持有具有殺傷力之槍枝，而與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定

之要件不符，原判決自有適用法則不當或不適用法則之違法。本案槍枝

在鑑定前已先由鑑定人填充（壓縮）氣體後再試射，則該槍未填充氣體時

是否可發射或具有殺傷力即非無疑，原審就此項與認定本案槍枝有無殺

傷力有關之事項，未於審判期日依法調查，自有應於審判期日調查之證據

未予調查之違法云云。惟查：（一）刑事警察局九十五年十二月二十五日

刑鑑字第（略）號函雖未說明本案之空氣長槍之「洩

氣閥撞鐵連桿」向後拉動扣緊「洩氣閥撞鐵」後，會因「洩氣閥撞鐵

連桿」向前回復之距離而影響彈丸之發射速度之情形，然已敘明其使用鑑

驗方法、儀器設備，與該局九十四年八月一日刑鑑字第（略）號函所

載鑑定內容相同，鑑定結果亦

相同，上訴意旨所稱原審囑託刑事警察局鑑定時，並未發現本案長

槍有「洩氣閥撞鐵連桿」向後拉動扣緊「洩氣閥撞鐵」後，會因「洩氣閥

撞鐵連桿」向前回復之距離而影響彈丸之發射速度之情形，尚有誤會，則

其據以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨

及其證明力之判斷與事實之認定，乃屬事實審法院自由判斷之職權。原判

決認定本案空氣長槍裝上氣瓶有持續漏氣現象，但此瑕疵，無須修理，裝

填合適之彈丸（鋼珠）後仍可擊發，射出之彈丸可穿入人體皮膚，具有殺

傷力等情，以及認定上訴人明知該長槍具有殺傷力，業於判決理由詳細說

明其憑以認定之證據暨理由，核其論斷，並未違背經驗法則及論理法則；

又原判決採為判決基礎之證據，已足證明其所認定之被告犯罪事實無訛，

亦無查證未盡之情形。上訴意旨、、、，純係對於原審採證認事

職權之合法行使及已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上

之爭執，及任憑己意，漫事指摘，俱無從據以辨識原判決有何種違背法令

之形式，亦非適法之第三審上訴理由。（三）本案空氣長槍，係以小型二

氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，如未予填充氣體，自無從發射，則刑事警

察局為鑑定之試射時，先予充填（壓縮）氣體及彈丸，乃屬當然，自無再

調查該槍枝未填充氣體能否發射或具有殺傷力之必要，上訴意旨，據以

指摘原審未調查本案槍枝未填充氣體時可否發射或具有殺傷力，有應於審

判期日調查之證據未予調查之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。從

而，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中華民國九十六年十二月二十七日

最高法院刑事第十庭

審判長法官陳世雄

法官魏新和

法官吳信銘

法官徐文亮

法官張春福

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十七年一月二日