上诉某（原审被告）：徐某

被上诉某（原审原告）：苏某

上诉某徐某为与被上诉某苏某民间借贷纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2011）甬宁商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2009年11月4日，林某向苏某借款x元，并出具借条一份。双方约定利息2%，借期到2010年5月3日止，并承担诉某、律师费等，由徐某承担连带担保责任。到期后。经苏某向担保人徐某多次口头、电话及书面催讨，徐某借故推脱，至今分文未付。

苏某于2011年1月11日向原审法院起诉某：2009年11月4日，林某向苏某借款x元，约定月利息为2%，期限从2009年11月4日至2010年5月3日，徐某为担保人。借款后，林某到期未还款付息。经苏某及他人向徐某催讨，徐某总是借故推脱，至今未履行偿还义务。请求法院判令：徐某归还借款x元及利息x元，并在判决确定之日起按照本金的3%计算利息。

徐某在原审中答辩称：2009年11月4日林某向苏某借款x元的事实不属实，主要是林某出具借条后苏某没有向林某实际交付款项，由于没有实际交付，故担保人不存在担保责任；其次，根据约定，徐某担保期限为2010年5月3日至2010年11月3日，在此期间苏某未向担保人催讨，未主张自己的权利。故徐某已脱保，不需要承担担保责任。

原审法院审理认为：苏某与林某之间的民间借贷关系主体适格，内容合法，意思表示真实，应认定有效，林某应承担归还苏某借款及支付利息的民事责任。徐某在借条中签名担保，且未约定保证方式，当债务人林某未履行债务时，苏某可以要求徐某承担连带保证责任，依法许可。徐某承担保证责任后有权向林某追偿。徐某辩称苏某的借款未实际交付，也未收到催讨书且已经超过了担保期限，不需要承担担保责任的抗辩因徐某未提供相应的证据，故应承担举证不能的法律后果，不予支持。徐某提供了宁海县某某五金塑料厂借款给宁海县某某文具厂的收款凭证属两个不同的法律关系，故难以成立，不予采纳。徐某提供录音等视听形式实施的民事行为，应有两个以上无利害关系人佐证或者有其他证据证明该民事行为可以认定有效，因徐某无其他证据予以佐证，难以采纳。借条中约定月息为2%以及违约金4%，均已超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，超出部分不予保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉某法》第一百三十条之规定，原审法院于2011年7月5日作出如下判决：徐某应于判决生效后十日内归还苏某借款本金x元，并支付利息（利息以本金x元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，自2009年11月4日起算至生效判决确定履行之日止）。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉某法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由徐某负担。

徐某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉某：一、原审法院仅以2009年11月4日林某签字的借条来确认双方之间的借贷关系成立，依据不足。从借条的形式看，苏某出具的是格式借条，先打印，后填空式书写，内容有2%月利息、日千分之四的违约金、诉某、律师费、催讨费等约定，不符合民间借贷惯例，实质是以合法形式掩盖收取高利贷的非法事实；二、苏某主张借条所涉x元已经交付，应承担举证责任。徐某提供的录音笔录可以证明苏某已认可将借款打入林某的银行卡号内，但苏某未提供相应的支付凭证，应承担举证不能的不利后果。原审对举证责任的分配错误。请求二审法院查清事实，依法改判驳回苏某对徐某的诉某请求。

苏某答辩称：原审认定2009年11月4日林某出具的借条内容合法有效，系各方真实意思表示是正确的。徐某应当归还苏某借款。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

举证期限内，双方当事人均未向本院提供新的证据。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：二审中双方争议的焦点是本案所涉借条项下的借款是否已实际交付。苏某主张借贷事实成立，提供了由林某（借款人）、徐某（担保人）签字确认的借据一份。该借据是证明其与林某存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。徐某则提供了录音资料等作为反驳证据，认为根据录音内容，苏某自认并非用现金交付借款，因此应该由苏某另行提供交付借款的凭证，否则即应认定借款未实际交付。本院经审查认为，首先，录音内容显示徐某与苏某通话之时徐某已经与林某取得联系，并询问过借款相关情况，林某未否认借款事实；其次，苏某与林某之间的借款并非仅本案所涉一笔，录音中所称的x元又系两家文具厂之间的款项往来，与本案所涉的x元之间的关联性难以确认。因此，徐某提供的录音证据尚不足以推翻借据所记载的内容。徐某称借条所涉借款未实际交付，借条的实质是以合法形式掩盖收取高利贷的非法事实，本院不予采信。综上，徐某上诉某由不足，对其上诉某求，本院不予支持。原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉某法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉某徐某负担。

本判决为终审判决。

审判长陈晴

审判员徐某梦

审判员毛姣

二○一一年八月三十一日

本件与原本核对无异

代书记员鲁超