上诉人（原审被某）：A公司

委托代理人：李某某，浙江A律师事务所律师。

委托代理人：郝某某，浙江A律师事务所律师。

被某诉人（原审原告）：B银行

委托代理人：党某某，浙江B律师事务所律师。

被某诉人（原审被某）：C公司

上诉人A公司为与被某诉人B银行、被某诉人C公司金融借款合某纠纷一案，不服宁波市X区人民法院（2010）甬镇商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月16日立案受理后，依法组成合某庭，于2011年6月30日公开开庭进行了审理，上诉人A公司的委托代理人郝某某，被某诉人B银行的委托代理人党某某到庭参加诉讼，被某诉人C公司经本院合某传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2009年6月4日，B银行与A公司订立《最高额抵押合某》一份，约定：B银行作为抵押权人，A公司作为抵押人，A公司为B银行与C公司自2009年6月4日起至2010年6月3日止办理贷款业务形成的债权提供最高额抵押担保，担保债权的最高余额为人民币5000万元。抵押担保的范围包括主债权本金、利某、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。A公司同意以其位于浙江省某某经济开发区的房地产作为抵押物，房产证号为建房权证寿移字第××号—××号，房产建筑面积为x.4平方米。土地使用权证号为建国用（2009）第××号—××号，国有出让土地使用权面积为x.2平方米。B银行取得了建德市房产管理处就上述房产于2009年6月4日填发的他项权证（建房新他字第××号），他项权证附记中载明了抵押房屋所对应的土地证号及土地性质。2010年4月21日、5月13日，B银行与C公司分别签订《借款合某》各一份，约定向C公司发放贷款人民币1000万元、2000万元，两笔借款的到期日分别为2011年3月25日、4月25日。B银行于合某当日分别向C公司发放了上述贷款共计人民币3000万元。两份《借款合某》还约定，贷款执行年利某5.31%，利某调整以一个月为一个周期，如遇中国人民银行人民币贷款基准利某调整，自基准利某调整的下一个周期首月的借款对应日起，贷款人按调整后相应期限档次的基准利某和计算方式确定新的贷款执行利某，不另行通知借款人。合某项下的借款按月结息，结息日为每月的20日，借款人须于每一结息日当日付息。借款人未按照合某约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合某约定的借款执行利某基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。对应付未付利某，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利某包括借款期内产生的应付未付利某（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利某（含逾期利某和违约使用罚息）。借款人违反合某项下义务，贷款人有权要求借款人限期纠正违约行为，有权提前收回已发放的借款或采取其他资产保全措施。借款人应当承担借款合某及借款合某项下担保有关的律师服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用。后C公司并未按约支付利某。B银行为行使债权与浙江B律师事务所签订委托代理协议，并于2010年12月7日支付律师费x元。

另查明，某某市行政审批服务中心发布《纪要》[建行（2005）X号]，该《纪要》第一条规定：会议确定，根据房地产法的有关规定，从2005年8月1日开始，以依法取得的土地使用权抵押的，由市国土部门依法进行抵押登记；以依法取得的房屋所有权连同该房屋占有范围内的土地使用权设定抵押权的，由房管部门进行抵押登记，市国土部门不再另行核发土地使用权他项权证。

又查明，A公司因负债数额巨大、已资不抵债且已停产，杭州某某特钢有限公司向浙江省建德市人民法院申请对A公司进行破产重整，该院于2010年10月9日作出（2010）杭建商破字第X号民事裁定书，裁定受理杭州某某特钢有限公司对A公司的破产重整申请，并指定浙江A律师事务所为管理人。

还查明，C公司生产经营发生严重困难，并涉及多起重大诉讼。

B银行于2010年10月25日向原审法院提起诉讼，请求判令:1.C公司返还贷款本金人民币3000万元，利某x.23元（利某自2010年8月21日暂计至2010年10月20日）及自2010年10月21日至实际清偿日止按合某约定的利某计算并计收的复息和罚息。2.A公司承担抵押担保责任，B银行对抵押的x.4平方米房产和x.2平方米国有出让土地享有优先受偿权。3.支付B银行律师费x元及B银行为实现债权和抵押权等其他的相关费用（以后来实际发生为准）。

A公司原审中答辩称：1.A公司已于2010年10月9日进入破产程序，故A公司所承担的利某应该计算至2010年10月9日。2.对于x.4平方米房产占用外的抵押登记有不同的意见，B银行只办理了x.4平方米房产的抵押登记，根据物权法的相关规定，房产占用范围内的建设用地使用权一并抵押，但本案所涉及的土地范围远大于房产的抵押登记，据现场了解大部分的土地没有建筑物，为堆放场地，故这部分土地并没有办理正式的登记手续，除了房产占用的范围内的土地抵押登记权成立外，其他范围外的土地抵押登记不成立，抵押权也不成立。3.A公司已经进入破产程序，截至2010年12月8日申报债权25亿多元，涉及120多家债权人，希望法院在裁决时能考虑众多债权人的相关利某。

C公司原审中未作答辩。

原审法院审理认为：当事人争议的焦点是：1.A公司抵押登记的范围是否包括房屋占用垂直范围外（即房屋四至范围外）的土地使用权。2.A公司所承担的抵押担保责任中的利某部分是否应计算至破产重整之日，即2010年10月9日。

对于焦点1，原审法院认为：建筑物与土地具有不可分离的依附关系。对于国有土地，我国一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定时，法律将建筑物和建设用地视为一个整体，不允许将它们分别抵押，建设用地使用权与相应的建筑物应作为统一的抵押标的物的组成部分，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。B银行与A公司签订的《最高额抵押合某》及与C公司之间签订的《借款合某》属当事人之间真实意思表示，合某有效。B银行与A公司明确抵押物为坐落于浙江省某某经济开发区的房地产，并在房地产抵押清单上标明了房产证号与土地使用权证号，可见双方真实意思表示是将建筑面积为x.4平方米的房产及面积为x.2平方米的土地使用权均作为抵押物，B银行亦取得了他项权证，他项权证的附记中亦载明了房产所对应的土地证号为建国用（2009）第××号—××号，某某市行政审批服务中心的《纪要》、某某市国土局宣传资料及B银行所持他项权证可以相互印证B银行已经完成了抵押权登记。虽然B银行所持他项权证由某某市房产管理处填发，但该行为并不意味着B银行未就房屋占用垂直范围外的土地使用权进行抵押登记。A公司辩称房屋占用范围的土地应为房屋占用垂直范围内（即房屋四至范围内）的土地，但房屋占用垂直范围外的土地并没有独立的土地使用权证，该部分土地使用权也不具备法律上的独立性，不能单独构成买卖或抵押标的物，B银行所作抵押登记不可能将房屋占用垂直范围外的土地排除在外，故A公司房屋所占用土地应理解为建国用（2009）第××号—××号土地使用权证登记土地，B银行已经将建筑面积为x.4平方米的房产及建国用（2009）第××号—××号土地使用权证对应的土地使用权一并作了登记，A公司的辩称意见无事实与法律依据，不予支持。

对于焦点2，原审法院认为：《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。付利某的债权自破产申请受理时起停止计息。A公司作为从债务人破产重整后，B银行债权所附利某亦应停止计算，故对A公司的辩称意见予以采信。

综上，C公司未按约向B银行支付利某，B银行有权按照合某约定采取相应的债权保全措施，要求C公司提前清偿债务并按照约定承担借款利某、复利某罚息，有权要求C公司承担已经发生的律师费，亦有权就C公司的上述债务对A公司名下房地产行使抵押权，但A公司所承担抵押担保责任中的债务利某部分应计算至该公司破产重整之日即2010年10月9日。因B银行未举证证明其为实现债权和抵押权等相关费用，对于将来发生的费用，B银行可另行提起诉讼解决，故对B银行要求支付实现债权和抵押权等其他的相关费用（以后来实际发生为准）的请求不予支持。依照《中华人民共和国合某法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十六条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院于2011年5月10日作出如下判决：一、C公司返还B银行借款本金人民币3000万元，并支付自2010年8月21日起至2010年10月20日止的利某x.23元及自2010年10月21日起至判决确定的履行日止按照合某约定利某计算的利某、复利某罚息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、C公司支付B银行律师费人民币x元；三、若C公司未履行上述第一条、第二条之义务，则B银行有权以A公司名下位于浙江省某某经济开发区的房地产[房产证号为建房权证寿移字第××号—××号，房产建筑面积为x.4平方米。土地使用权证号为建国用（2009）第××号—××号，国有出让土地使用权面积为x.2平方米。]折价或以变卖、拍卖上述抵押物所得的价款优先受偿，范围为借款本金3000万元与按照合某约定利某自2010年8月21日计算至2010年10月9日的相应利某及律师费x元；四、驳回B银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。案件受理费x元，财产保全费5000元，合某人民币x元，由C公司、A公司共同负担。

A公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:一、原审判决认定“抵押登记范围包括房屋占用垂直范围外的土地使用权”有误。我国设定房地产的抵押权要分别登记，建筑物抵押权需到房产部门登记，土地使用权抵押需到土地管理部门登记。而B银行只办理了房产抵押登记，取得了房产管理处填发的他项权证，并未办理土地使用权抵押登记。在B银行要求A公司承担抵押担保责任的房地产中，房产实际占地面积为x.52平方米，而土地使用权面积达x.2平方米。A公司认可x.4平方米房产所占用的垂直范围内的土地一并抵押给了B银行，但该建筑物占用垂直范围外的土地未办理土地抵押登记，抵押权未设立；二、原审判决未明确A公司承担担保责任后，有权向C公司追偿，是错误的。请求二审法院撤销原判第三项，改判若C公司未履行还款责任，则A公司以其名下的房产（房产证号为建房权证寿移字第××号—××号，房产建筑面积为x.4平方米，实际占地面积x.52平方米）和该房产占用垂直范围内的土地承担抵押担保责任，责任范围为借款本金和计算至2010年10月9日的相应利某及律师费；A公司承担还款责任后，有权向C公司追偿；上诉费用由B银行负担。

B银行答辩称：根据《物权法》的规定，房产和土地实行统一登记，允许各地方对土地、房产抵押登记的职权划分作出规定。现在很多地方，特别是抵押部门内部都是规定只有纯土地抵押才需要到土地管理部门办理抵押登记。B银行是按照某某市的相关规定办理抵押登记，登记后的房产及土地使用权已一并抵押。关于追偿权问题，应根据《担保法》相关规定进行认定。请求驳回上诉，维持原判。

C公司未作答辩。

二审期间，A公司、C公司未向本院提供证据。B银行向本院提交在建德市房产管理处存档的房地产价值确认书及A公司股东会决议各一份，证明A公司股东会决议将抵押担保合某确定的房产及土地使用权一并抵押，且在建德市房产管理处抵押登记时，已申明是土地和房产一并抵押。经质证，A公司对证据的真实性、合某、关联性均无异议，但认为只能证明A公司有将房产、土地一并抵押的意思表示，但在办理抵押登记时，房产占用垂直范围外的土地未办理抵押登记。A公司对上述证据无异议，本院予以认定。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：根据诉辩双方的陈述，本案争议的焦点为讼争的x.2平方米土地使用权是否全部作了抵押登记。我国《物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”而我国建设用地使用权的出让和登记是以宗地为单位的，一宗地上只有一个建设用地使用权，一个建设用地使用权也只存在于一宗地上。本案中，A公司将其所有的房产及该房产占用范围内面积x.2平方米的土地使用权作为抵押物，在B银行取得了该房产的他项权证，且他项权证附记中也记载了讼争的x.2平方米土地使用权的土地证号及土地性质后，根据《物权法》的规定，应视为B银行已将该x.2平方米土地使用权一并作了抵押登记。A公司认为建筑物占用范围内的建设用地应是指该建筑物垂直范围内的土地，于法无据，本院不予采纳；A公司在B银行实现抵押权后，有权向C公司追偿，对此，A公司可另行主张。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人A负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长谢海波

审判员叶剑萍

审判员王某海

二○一一年九月二日

本件与原本核对无异

代书记员夏晶晶