原告：南阳市住宅建筑工程有限公司。
法定代表人：王某甲，任该公司董事长。
委托代理人：王某乙，系该公司员工。
委托代理人：谢涛，河南震世律师事务所律师。
被告：中国人民武装警察部队南阳市消防支队。
法定代表人：雷某，任该支队支队长。
被告：中国人民武装警察部队镇平县消防大队。
负责人：马某，任该大队教导员。
委托代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。
原告南阳市住宅建筑工程有限公司（以下简称住宅建筑公司）与被告中国人民武装警察部队镇平县X镇平县消防大队）为建设工程合同纠纷一案，住宅建筑公司于2011年3月14日向本院提起诉讼，本院于2011年3月15日受理后，依法组成合议庭，镇平县消防大队在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2011年4月6日作出（2011）南民商初字第X号民事裁定，驳回镇平县消防大队的管辖权异议，镇平县消防大队不服，提起上诉，河南省高级人民法院于2011年6月15日作出（2011）豫法民管字第X号民事裁定，驳回上诉，维持（2011）南民商初字第X号民事裁定，诉讼中，住宅建筑公司于2011年7月3日申请追加中国人民武装警察部队南阳市消防支队（以下简称南阳市消防支队）为被告，本院予以准许，并于2011年8月8日公开开庭进行了审理，住宅建筑公司的委托代理人王某乙、谢涛，镇平县消防大队的委托代理人孙春雨到庭参加诉讼，南阳市消防支队经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
住宅建筑公司诉称：2008年12月22日，住宅建筑公司与镇平县消防大队签订一份《建设工程施工合同》，约定：由住宅建筑公司承建镇平县消防大队综合办公楼及全部附属工程，合同签订后，住宅建筑公司如约施工，至2009年10月份全部工程竣工，2009年10月8日镇平县消防大队整体入住，2009年10月15日，住宅建筑公司向镇平县消防大队送达该工程决算书一套，并特别注明应在收到决算书之日起，一个月内给予答复，否则视为完全认可决算书确定的工程款。镇平县消防大队未在指定的期限内给予答复，依法应由镇平县消防大队按住宅建筑公司的决算总造价给付工程款，该工程款决算总造价（略）.9元，已支付（略）元，下欠（略）.9元至今未付，按合同约定镇平县消防大队应在决算完毕后一次付清剩余款项，所以镇平县消防大队应在2009年10月15日送达决算资料的一个月后即2009年11月16日付清下余工程款，故镇平县消防大队应自2009年11月16日起给付住宅建筑公司同期银行贷款利息计算至起诉之日为x元，庭审中利息计算变更为自2009年11月16日起，利息按银行同期贷款利率计算至款付清之日止，南阳市X镇平县消防大队的上级单位，人财物均由其管理和所有，故应与镇平县消防大队共同承担责任。
镇平县消防大队辩称：住宅建筑公司与镇平县消防大队之间的合同至今尚未最终决算，住宅建筑公司单方决算不能作为支付工程款的依据，最终决算应以镇平县审计局的审计结论为依据，因此，住宅建筑公司的起诉不具备条件，请求驳回住宅建筑公司的诉请，待镇平县审计局作出审计结论后，再支付剩余工程款。
南阳市消防支队没有进行答辩。
根据双方当事人的诉辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点如下：1、住宅建筑公司与镇平县消防大队的建设施工合同决算价款是否必须以镇平县审计局审计结论为依据。2、住宅建筑公司诉请的数额是否应依法予以支持。
住宅建筑公司向法庭提交如下证据：1、住宅建筑公司营业执照，组织机构代码证、资质证书，依此证明住宅建筑公司是合法施工主体和适格的诉讼主体。2、2008年12月22日建设工程施工合同，依此证明，住宅建筑公司与镇平县消防大队双方之间存在建设施工合同关系，并证明双方约定工程采用可调价格合同，按现行定额进行预决算，最终价款以决算为准。3、镇平县消防大队2011年2月21日出具证明一份，依此证明镇平县消防大队于2009年10月8日接收并入住住宅建筑公司所承建工程。4、建设工程竣工验收备案证，依此证明镇平县消防大队在未经验收即接收入住的建设工程于2010年10月24日经验收合格后备案。5、建设工程决算书一套。依此证明住宅建筑公司所建工程办公楼土建造价（略）.53元，办公楼水电工程造价x.75元，办公楼装修造价x.27元，附属工程土建造价（略）.1元，附属工程安装造价x.25元，总计工程造价（略）.9元。6、2009年10月15日送达回证一份，依此证明镇平县消防大队于2009年10月15日收到住宅建筑公司送达的镇平县消防大队办公楼及附属工程决算书及施工（审计）资料各一套，并证明镇平县消防大队应在收到该决算书一个月内给予答复，否则视为完全认可决算书确定的工程款，因镇平县消防大队至今未予答复，为此，应当按住宅建筑公司决算价支付工程款。7、（2011）南智证民字第X号公证书一份，证明住宅建筑公司在镇平县审计局催报材料后进行回函。
镇平县消防大队向法庭提交如下证据：1、镇平县发展和改革委员会文件（镇发改初设[2008]X号），依此证明镇平县消防大队迁建项目系政府投资项目，依据《审计法》二十二条及《河南省政府投资建设项目审计实施条例》第十三条之规定，该项目的决算只能由审计机关直接审计。2、镇X镇审通[2011]X号，2011年3月14日），依此证明镇平县审计局依据《审计法》第二十二条之规定，通知住宅建筑公司、镇平县消防大队双方依法提供审计所需材料。3、镇平县审计局催报材料通知书（镇审催通[2011]X号，2011年4月25日），依此证明本案中住宅建筑公司经镇平县审计局多次催报，未将审计所需资料报送审计局。4、镇平县审计局2011年4月21日情况说明，证明住宅建筑公司应依审计机关要求提供有关资料。5、住宅建筑公司与镇平县消防大队建设工程施工合同一份，依此证明：双方约定合同价款以最终审计决算为准，这种审计决算只能是审计机关的审计,合同价款与支付23.2（2）合同价款调整方法,(4)最终价款以决算数为准。
南阳市消防支队未提供证据。
镇平县消防大队对住宅建筑公司提交的证据质证如下：对证据1、3、4、7无异议，对证据2合同的真实性无异议，但认为工程价款应以镇平县审计局审计结论作为依据。对证据5认为系住宅建筑公司单方编制的决算，应以镇平县审计局审计结论作为结算依据，该证据不能作为住宅建筑公司主张工程款的依据。对证据6认为，“送达回证”上加盖公章的真伪申请鉴定，即使住宅建筑公司确实送达有决算书等，但并不能视为镇平县消防大队认可住宅建筑公司提交的决算书的一致意思表示，住宅建筑公司的决算书不能作为工程款结算的依据。
住宅建筑公司对镇平县消防大队提交的证据质证如下：对证据1真实性无异议，但对该证据证明的对象有异议，该证据仅能证明审计机关对预算执行情况进行审计监督，并不能证明住宅建筑公司应当获得的工程价款必须进行审计决算。对证据2认为，住宅建筑公司没有收到该通知，审计局也不应当通知住宅建筑公司，住宅建筑公司不属镇平县审计局审计的对象。对证据3认为，住宅建筑公司收到该通知后，已于2011年4月29日进行了回复，并表明住宅建筑公司不是镇平县审计局审计的对象，在诉讼中，镇平县审计局的行政审计并不能约束住宅建筑公司。对证据4认为，镇平县审计局是否开展建设项目的行政审计与住宅建筑公司方无关。对证据5认为，合同真实性无异议，对造价审计应在双方约定的期限内作出，超过双方约定的期限，按双方在送达回证上约定，视为认可住宅建筑公司决算书确定的工程价款。
南阳市消防支队未对上述证据发表质证意见。
依据住宅建筑公司，镇平县消防大队的举证、质证意见，本院对双方所举证据认定如下。1、对住宅建筑公司所举证据1、2、3、4、7和镇平县消防大队所举证据1、2、3、4、5双方对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对住宅建筑公司所举证据5的内容已在证据6中记载，镇平县消防大队申请的证据6上加盖印章真伪进行鉴定，但在本院指定的交纳鉴定费的时间未交纳鉴定费，致使其请求无法支持。对镇平县消防大队所举证据2，其真实性本院予以认定，但在住宅建筑公司质证意见中陈述并未收到该通知，镇平县消防大队也未举证证明住宅建筑公司收到了该通知。
本院经审理查明：2008年5月9日，镇平县发展和改革委员会文件，[（镇发改初设（2008）X号）]，关于中国人民武装警察部队镇平县消防大队迁建项目初步设计的批复，对镇平县消防大队迁建项目的建设规模、总平面布置、占地面积、主要建筑物、构筑物建设面积及标准以文件形式予以批复。
2008年12月22日，住宅建筑公司与镇平县消防大队签订一份建设工程施工合同，1、工程名称：综合办公楼，工程内容：土建、水电安装等。2、工程承包范围施工图纸有关内容及合同价款以外设计变更等。3、合同工期：开工日期以实际开工日期计算，竣工日期2009年5月1日。4、工程质量标准：优良。5、合同价款暂定（略）元（最终以审计决算价为准）。6、7……，双方对保修期内保修责任和合同价款的支付方式进行了约定。双方在专用条款中约定：1、关于适用法律法规，需要明示的法律法规约定：现行法律法规。2、关于工期延误、双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款。3、采用可调价格合同，合同价款调整方法①执行通用条款。②按现行定额进行预决算。③材料选用品牌的，执行发布价中的品牌价。④最终价款以决算数为准。4、工程款（进度款）支付：主体完工付工程造价的60%，其余部分待工程竣工验收决算完毕扣除保修金一次付清剩余款项。5、违约责任，执行通用条款。6、双方在合同中约定保修期限屋面为五年，其他为一年，保修金为总价款的1%。合同签订后，住宅建筑公司即如约进行施工，在施工中，镇平县消防大队对工程量进行了变更，双方未签订变更协议。至2009年10月份全部工程竣工。2009年10月8日镇平县消防大队整体入住，2009年10月11日，住宅建筑公司对已完工程量进行决算，决算价为，办公楼土建造价（略）.53元，办公楼水电工程造价x.75元，办公楼装修造价x.27元，附属工程土建造价（略）.1元，附属工程安装造价x.25元，总计工程造价（略）.9元。2009年10月15日，住宅建筑公司将上述决算书送达给镇平县消防大队，并在送达回证上注明，①资料名称：办公楼及附属工程决算书一套、施工（审计）资料一套、施工（审计）资料一套。②送达目的：受送达单位应在收到决算书之日起，一个月内给予答复，否则视为完全认可决算书确定的工程价款。镇平县消防大队在该送达回证上被送达单位处加盖“中国人民武装警察部队镇平县消防大队”印章。4、2010年10月24日，镇平县建设工程竣工验收备案管理办公室向镇平县消防大队颁发该项工程竣工验收备案证书。
2011年3月14日、4月25日，镇X镇审通（2011）X号审计通知和镇审催通（2011）X号催报资料通知书向住宅建筑公司和镇平县消防大队发出通知，主要内容：因县X镇平县消防大队办公楼工程竣工决算情况进行审计，要求住宅建筑公司和镇平县消防大队提供相关的审计资料。住宅建筑公司收到镇审催通（2011）号通知书后，于2011年4月29日向镇平县审计局回函，主要内容：1、所建工程2009年10月8日消防大队已入住，2009年10月15日我方已将该工程决算书及相关资料送达给消防大队，消防大队一年多未答复，下欠工程款经催要未付，无奈，我们已于2011年3月14日向南阳市中级人民法院提起诉讼，并已受理。2、我公司与镇平县消防大队是平等民事主体之间建筑施工合同关系，我们之间的纠纷应由人民法院处理，且正在审理中，我公司仅按照人民法院的审判程序行使权利和履行义务。该回函送达程序于2011年4月29日在河南省南阳市智圣公证处予以公证。
镇平县消防大队不具备法人资格，不具有独立承担民事责任的能力，隶属于中国人民武装警察部队南阳市消防支队。住宅建筑公司在施工期间，镇平县消防大队共向住宅建筑公司支付工程款（略）元。
本院认为：1、住宅建筑公司与镇平县消防大队于2008年12月22日双方签订的《建设工程施工合同》是双方在平等、自某、协商一致的基础上签订的，不违背法律的强制性规定，应为有效合同。双方应遵循诚实信用原则依约享有权利和履行义务，现住宅建筑公司已将全部工程施工完毕，镇平县消防大队已于2009年10月8日整体入住，理应按住宅建筑公司实际完成的工程量及时结算，依据双方签订合同记载的付款方式及时付款，其迟延付款行为明显违约，应承担下欠工程款及利息的责任。2、关于双方争议的工程款是否必须依镇平县审计局审计结论为支付依据的问题。本院认为：审计机关是依据法律对人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企事业组织的财产收支，以及其他依照审计法规定应当接受审计的财政收支，财务收支进行审计监督，审计机关在履行审计职责时，每个公民都有协助的义务。双方纠纷已进入诉讼程序，为解决在诉讼中双方存在的争议需要鉴定的问题，最高人民法院2001年11月16日发布的法发（2001）X号，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和2002年3月27日公布法释（2002）X号《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及2007年8月7日司法部X号公布的《司法鉴定程序规则》已规定了人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定，并对司法鉴定的鉴定主体和程序予以严格规定，该规定的主旨是保护诉讼当事人合法权益的依据，尤其是该规定规定了双方当事人协商选择鉴定机构的原则，且在庭审中，住宅建筑公司陈述了不同意镇平县消防大队审计鉴定的意见。据此，镇平县消防大队抗辩双方争议的工程款必须依镇平县审计局审计结论为依据的理由与上述《规定》相悖，本院不予采纳。3、关于住宅建筑公司所诉请的数额应否支持的问题。本院认为：2009年10月15日，住宅建筑公司将作出的工程决算书送达给镇平县消防大队,并在送达回证上记载“应在收到决算书之日起，一个月内给予答复，否则视为完全认可决算书确定的工程价款”镇平县消防大队在该送达回证上被送达单位处加盖本单位的印章，镇平县消防大队应意识到加盖公章将要产生的法律后果，此时，应及时给予确认或者提出修改意见，并组织相关人员或委托相关机关进行审计或审核，既镇平县消防大队应在送达回证记载的时间内或合理期间内作出积极的回应。被告镇平县消防大队未作出答复，该放任的行为，表明镇平县消防大队认可送达回证记载内容的结果。而且依据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第（二）项规定“发包方应在收到施工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”第（四）项“发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。”第二款规定“发、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限为28日”。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，住宅建筑公司从2009年10月15日向镇平县消防大队送达工程决算书至2011年3月15日住宅建筑公司起诉之日，镇平县消防大队没有以任何适当的方式提出异议，也未作出任何答复。据此，2009年10月15日住宅建筑公司送达给镇平县消防大队的工程决算书，应作为镇平县消防大队支付给所欠原告工程款的依据，同时，也表明无论镇X镇平县审计局或其他鉴定机构对该工程款进行审计和鉴定，已成为不必要。4、镇平县消防大队不具备法人资格，不具有独立承担民事责任的能力，其责任应由南阳市消防支队承担。5、住宅建筑公司决算工程款为（略）.9元，在施工中，镇平县消防大队已支付工程款（略）元，双方在合同中约定的工程质量保修金为施工合同价的1％，计款x.839元，因双方约定的保修期未满，在支付工程款时工程质量保修金部分暂缓履行，待保修期满后，依据实际情况另行处理。因此，南阳消防支队应承担的责任为（略）.06元及利息的责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，判决如下：
一、中国人民武装警察部队镇平县消防大队于2008年12月22日与南阳市住宅建筑工程有限公司所签订的《建设工程施工合同》为有效合同。
二、中国人民武装警察部队南阳市消防支队于判决生效后十日内向南阳市住宅建筑工程有限公司支付工程款（略）.06元及利息（利息计算从2009年11月16日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至该款付清之日止）。案件受理费x元，由中国人民武装警察部队南阳市消防支队负担x元，南阳市住宅建筑工程有限公司负担3317元。
如不服本判决，可在接到判决收之日起十五日内向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉至河南省高级人民法院。
审判长张万波
审判员孙建章
审判员郭金雨
二0一一年八月三十一日
书记员张俊博
