上诉人（原审原告）谭某（曾用名谭X）。

委托代理人陈某甲。

被上诉人（原审被告）北海市X区民政局，住所地北海市X区人民政府大院内。

法定代表人陈某乙，局长。

委托代理人欧小燕，广西嘉友律师事务所律师。

委托代理人陈某丙，男，北海市X区民政局工作人员。

上诉人谭某不服北海市X区人民法院对其诉北海市X区民政局民政行政给付一案作出的（2010）海行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原判认定，1974年12月16日上午，原告参加涠洲公社武装部发兵建设的“大三角地道网”工事建设，在地道口干活接泥时摔伤，经北海市人民医院诊断，原告第一腰椎压缩性骨折、前缘有小片碎骨、椎体向后移位，裸关节未见骨折、足后骨有骨质增生，拟为骨软骨赘。2009年7月6日，原告向被告提出书面申请，要求办理伤残抚恤待遇。2010年2月8日，广西壮族自治区民政厅评定原告属因公伤残，伤残等级为二级，同年2月9日向原告核发编号为桂民x的《伤残民兵民工证》。被告于2010年3月起向原告发放伤残抚恤金。2010年3月17日，原告向被告递交《补办补发伤残民兵抚恤金申请书》，要求补发1974年12月至2010年2月期间的伤残抚恤金，2010年3月30日被告作出《关于谭某申请补发因公伤残抚恤金的答复》，原告不服，诉来本院，请求判令被告补发1974年12月至2010年2月期间的抚恤金。

并查明，1986年1月28日，北海市编制委员会作出北编（1986）X号《关于海城区部分机构改变名称的通知》，同意海城区人民政府所属的民政科改为民政局。在2004年10月1日新的《军人抚恤优待条例》施行前，没有政策规定原告可以办理抚恤待遇。1988年7月18日国务院发布的《军人抚恤优待条例》规定的是“因战”或“参加军事训练”伤残民兵的抚恤待遇问题，对于除参加军事训练外的“因公”伤残民兵，没有规定可以享受伤残抚恤待遇。2004年10月1日起施行的《军人抚恤优待条例》，增加了“因执行军事勤务伤亡的民兵的抚恤，参照本《条例》的有关规定办理”的规定。

原判认为，被告作为县级人民政府民政部门，根据《伤残抚恤管理办法》第二十二条“伤残人员从被批准残疾等级评定后的第二个月起，由发给其伤残证件的县级人民政府民政部门按照规定予以抚恤”的规定，被告具有作出本案被诉具体行政行为的法定职权。

原告参加涠洲公社武装部在涠洲民兵建设的“大三角地道网”工事建设时，在地道口干活接泥时摔伤，根据2004年10月1日起施行的《军人抚恤优待条例》第五十条第二款的规定，原告属“执行军事勤务伤残的民兵”，广西壮族自治区民政厅参照该《条例》有关规定办理，评定原告因公伤残，伤残等级为二级，并向原告核发《伤残民兵民工证》，被告根据2007年民政部《伤残抚恤管理办法》第二十二条“伤残人员从被批准残疾等级评定后的第二个月起，由发给其伤残证件的县级人民政府民政部门按照规定予以抚恤”的规定，从2010年3月起给原告予以抚恤，被告的《答复》符合法律规定，本院应予支持。原告请求被告办理补发1974年12月至2010年2月期间的抚恤金没有法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告谭某要求被告北海市X区民政局补发1974年12月至2010年2月期间抚恤金的诉讼请求。

上诉人谭某不服一审判决，上诉称：

（一）一审判决认定事实不清，对以下重要的事实没有作出认定：

1、上诉人自1974年受伤以来，每年均多次口头或书面要求被上诉人办理伤残民兵抚恤待遇，但被上诉人一直推托不办。直到2009年底迫于上诉人不懈的上访才使被上诉人启动办理程序，于2010年2月为上诉人办理了伤残民兵证件。因此是被上诉人在2009年之前的不作为造成了上诉人一直以来无法享受因公伤残待遇。

2、上诉人于2010年3月向被上诉人提出要求补发1974年12月至2010年2月期间因公伤残抚恤金，被上诉人推托说该期间的抚恤金没有办理是自治区民政厅的责任，上诉人反映到民政厅，民政厅领导答复说从来没有收到过海城区民政局递送的为上诉人办理伤残抚恤待遇的材料。

（二）一审判决适用法律错误。

根据《伤残抚恤管理办法》的规定，为因公受伤的上诉人办理伤残抚恤待遇是被上诉人的基本职责。而被上诉人在2009年之前的不作为是导致上诉人无法享受因公伤残待遇的唯一原因。因此被上诉人应当承担补发或者赔偿上诉人在此期间损失的责任。一审法院偏面认定上诉人的要求没有法律依据。行政诉讼适用举证责任倒置，被上诉人应对其以前不作为的合法性负责举证，提出对造成上诉人的损失不予补偿的合法理由。而被上诉人一直没有提供这方面的证据。

综上，一审法院所作判决错误，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人补发或者赔偿上诉人自1974年12月至2010年2月期间的伤残抚恤金。

被上诉人北海市X区民政局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在一审中并没有提起关于被上诉人行政不作为的诉讼，一审没有认定所谓“上诉人不作为”的两个重要事实并无不当，上诉人没有提供证据证实被上诉人存在不作为的行为，被上诉人不存在对所谓不作为的合法性承担举证责任的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审期间被告提供的证据、依据有：1、北海市编制委员会北编（1986）X号《关于海城区部分机构改变名称的通知》，证明被告于1986年才设立的事实。2、原告申请因公伤残抚恤金的申报材料，证明原告于2009年7月6日向被告申请因工伤残要求抚恤的事实。3、《评定、调整伤残等级审批表》、《伤残民兵民工证》，证明原告于2010年2月9日取得《伤残民兵民工证》的事实。4、《补办补发伤残民兵抚恤金申请书》、《答复》，证明被告已明确答复原告补发1974年12月至2010年2月期间伤残抚恤金没有政策依据。5、被告提供的法律依据：《伤残抚恤管理办法》第二十二条。

一审期间原告提供的证据有：1、《评定、调整伤残等级审批表》、《伤残民兵民工证》，证明原告于2010年2月9日取得《伤残民兵民工证》。2、《补办补发伤残民兵抚恤金申请书》，证明原告于2010年3月17日向被告提出申请要求补发1974年12月至2010年2月期间的伤残抚恤金。3、《关于谭某申请补发因公伤残抚恤金的答复》，证明被告答复不能为原告办理补发伤残抚恤金有关手续。

对上述证据，一审判决认证如下：经庭审质证，原、被告对对方提供的证据均没有异议，对当事人均无异议的证据予以确认，作为定案的依据：1、《评定、调整伤残等级审批表》、《伤残民兵民工证》；2、《补办补发伤残民兵抚恤金申请书》；3、《关于谭某申请补发因公伤残抚恤金的答复》；4、北编（1986）X号《关于海城区部分机构改变名称的通知》；5、原告申请因公伤残抚恤金待遇的申报材料。

上述证据已经一审法院庭审质证，并随卷移送本院。各方当事人在二审程序中均未提供新的证据。一审判决所确认合法有效的证据均符合证据关联性、合法性及真实性的要求，对其证明效力，本院也予以认定。

根据上述证据，本院对原判认定的事实予以确认。

本院认为，各方当事人对被上诉人担负民政抚恤的法定职责没有异议，当事人讼争的主要问题是被上诉人应否给上诉人补发其受伤当月1974年12月起到定残当月2010年2月止期间的伤残抚恤金。上诉人谭某在上诉状中提出要求被上诉人补发或者赔偿伤残抚恤金，其中赔偿伤残抚恤金的诉讼请求已超出其在一审程序中所提的补发伤残抚恤金的诉讼请求的范围，该诉讼请求不纳入二审审理范围。上诉人请求被上诉人补发伤残抚恤金，被上诉人为此作出了《关于谭某申请补发因公伤残抚恤金的答复》，明确答复上诉人不予办理补发，并说明了不予办理补发的理由，由此引发本案诉讼。因此要解决当事人讼争的问题，关键在于审查被上诉人所作答复的合法性。本案查明，上诉人谭某1974年12月参加北海市X镇民兵建设的“大三角地道网”工事时摔伤，2010年2月经广西壮族自治区民政厅批准享受因公二级伤残民兵抚恤待遇，也就是说谭某被批准残疾等级评定的时间是在2010年2月。按照2007年8月1日起施行的国家民政部《伤残抚恤管理办法》第二十二条“伤残人员从被批准残疾等级评定后的第二个月起，由发给其伤残证件的县级人民政府民政部门按照规定予以抚恤”的规定，谭某从2010年3月起应得享受因公伤残抚恤待遇。《伤残抚恤管理办法》没有关于补发伤残抚恤金或补办伤残抚恤待遇的规定。针对上诉人谭某请求补发受伤当月1974年12月起到定残当月2010年2月止期间的伤残抚恤金，被上诉人海城区民政局作出《关于谭某申请补发因公伤残抚恤金的答复》，明确提出按照《伤残抚恤管理办法》第二十二条的规定，从2010年3月起落实谭某的伤残抚恤待遇；谭某要求办理补发受伤之日起至评定残级之前期间伤残抚恤金，目前没有政策依据，暂不能办理。该答复事实根据清楚，法律规范依据正确，符合法定职权。一审判决认定谭某起诉请求判决海城区民政局补发伤残抚恤金没有法律依据，判决驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。

综上所述，谭某请求补发伤残抚恤金没有法律、政策依据，其上诉提出一审判决认定事实不清、适用法律错误的意见，理由不能成立，其上诉请求撤销一审判决，改判被上诉人补发伤残抚恤金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人谭某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长韩洁萍

审判员徐惟甲

审判员席淑燕

二0一一年三月二十三日

书记员彭德元