河南省洛阳市中级人民法院
上诉人（原审被告）：××公司。住所地：××××。
被上诉人（原审原告）：郭××，男，住××××。
上诉人××公司与被上诉人郭××侵权纠纷一案，郭××于2008年3月6日向洛阳市X区人民法院提起诉讼，请求：返还硅化木两根[80公分（直径）X3.6米（长），75公分（直径）X3.2米（长）]，如不能返还赔偿损失x元并承担该案诉讼费用。原审法院于2011年1月20日作出（2008）西民初字第X号民事判决。××公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人××公司的委托代理人张××、赵××，被上诉人郭××的委托代理人刘××到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年3月20日，原告（甲方）与新疆乌鲁木齐市国际大巴扎工艺厅（国际大巴扎4A-407、童××）（乙方）签订协议书一份，主要约定：经双方友好协商，乙方愿将直径约80公分，长度3.6米及直径75公分、长3.2米的硅化木（树化石）各一根转让给甲方收藏；经双方确认质量为直径80公分，长度3.6米，树心为朱红色，树皮完整，下部1.1米处有树结疤（约50公分大小），转让费为48万元人民币；直径约75公分、长度3.2米，树心为褐红色，顶部有树杈，下部15公分处有少量树皮脱落，转让费45万元人民币；乙方按甲方指定地点负责包装及运某，甲方承担运某费用，其他费用均由乙方承担；付款方式为签订协议之日先付10万元定金，待包装完毕及原属单据完善后（起运某），付清剩余全部款项，否则按违约解决等内容。原告于同日付定金10万元，2006年4月12日付款83万元。上述硅化木用汽车从新疆运某洛阳后，原告经被告工作人员同意，用铲车将硅化木（重约4吨）从汽车上卸下，存放于盛世唐庄A期X号楼后通往B、C区大门处。2007年3月4日，被告在宣传栏张贴“紧急通知”，载明：“各位业主：因改造及美化小区环境；需在A期X号楼后通往B、C区大门处，修建喷水池、造景等工程，哪位业主放在此处的三箱石头。尽快搬走，不要影响正常施工。”后原告发现硅化木丢失，经与被告协商无果，原告诉至该院，引起本案纠纷。另查：1、原告现住的盛世唐庄A区X-X-X号，户名为邵家琪，原告一直在上述房屋居住，该房屋未办理过户手续，原告与被告签订有《盛世唐庄占用地上车位物业服务协议书》。2、原告于2009年5月向洛阳市公安局西工分局报案，要求追究被告或施工人员盗窃硅化木的刑事责任，经刑事调查，公安部门未予立案。
原审法院认为：原告虽不是“盛世唐庄”房产的购房人，但其已经其他方式取得房屋使用权，是“盛世唐庄”房产物业使用人。因此，在征得被告同意后，才能将硅化木放置于“盛世唐庄”小区。原告硅化木确系存放期间丢失，被告以不知硅化木的存在为由进行抗辩，明显与事实不符，与其发出的紧急通知不符。本案现有证据及公安部门的调查虽无法证实硅化木“丢失”的具体原因和责任人，但可以证实如没有机械设备和被告工作人员的许可，重达4吨，最长达4米多的三个木箱不可能脱离小区，因此，对于硅化木损失，被告具有明显的故意或重大过失，其行为符合侵权责任的构成要件，应由被告承担赔偿责任。原告购买硅化木时有明确的价格和数量，但硅化木运某洛阳后由两根变成“三个木箱”说明有一根硅化木已经折断，对于是否减损的价值因无原物，无法进行评估。原告存放硅化木后，未尽相应的注意义务，在被告发出通知后没有及时发现和处理，对其损失也负有一定责任。综合以上因素，被告应赔偿原告硅化木价款损失60万元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决：一、限被告唐庄物业管理有限公司于本判决生效后十日内赔付原告郭××损失x元。二、驳回原告郭××的其他诉讼请求。如被告××公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，由原告承担2628元，由被告承担x元（先由原告垫付，待执行时一并向原告清结）。
宣判后，××公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人没有向上诉人缴纳过物业费，与上诉人之间不存在物业服务合同关系，在本案中被上诉人无权作为主体参加诉讼。二、上诉人从未同意被上诉人在“盛世唐庄”小区存放其诉称的硅化木，被上诉人也从未将其诉称的硅化木交上诉人保管，上诉人对其诉称的硅化木不具有保管义务。三、被上诉人诉称的“硅化木”实际去向不明，被上诉人要求公安机关追究上诉人或施工人员“盗窃”硅化木的刑事责任，公安机关未予立案，原审判决认定“硅化木丢失”没有事实依据。四、原审判决既然认定“现有证据及公安部门的调查无法证实硅化木丢失的具体原因和责任人”，又做出“对于硅化木损失”，上诉人“具有明显故意或重大过失”的认定显然自相矛盾，并且缺乏证据支持。五、原审判决没有确认“硅化木的损失”究竟是多少，就要求上诉人承担60万元损失，其依据何在呢1、首先，被上诉人所诉称的“硅化木”是真品还是赝品，被上诉人诉称的购买价格是否合理，能否真实反映其价值，这些问题原审判决都未认定。原审判决以被上诉人同乌鲁木齐市国际大巴扎工艺厅签订的协议书中显示的价格来认定本案中的“硅化木”价值，显然是一种错误的价格判断方式。此类收藏品的价格由多种因素决定，应当根据实物的评估结果确定其价格。2、原审判决已经认定被上诉人诉称的硅化木“运某洛阳后由二根变成‘三个木箱’，说明有一根硅化木已经折断，对于是否减损的价值因无实物，无法进行评估”。既然“无实物”，也无人“打开箱子”见过这些所谓的“硅化木”，那么这些与被上诉人同乌鲁木齐市国际大巴扎工艺厅签订的协议书中描述不一致的“硅化木”究竟是否“运某洛阳”，“运某洛阳”的“硅化木”究竟是何现状：是一根断裂，还是二根断裂，或者全部断裂“断裂后的硅化木”价值又是如何原审判决没有查明，甚至对此进行了回避。六、原审判决中认定上诉人“其行为符合侵权责任的构成要件，应当承担赔偿责任”。但在本案被上诉人诉称的“损失”是否真实发生无法认定、“损失”数额不能确定，“损失”发生的“具体原因和责任人”也无法证实的情况下，上诉人根本没有任何过错，不应当承担侵权赔偿责任。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，依据《民事诉讼法》第147条之规定，提出上诉，望中院查明事实，依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
郭××答辩称：一、本案的纠纷是侵权纠纷，并不是物业服务合同纠纷，即使答辩人不是本小区的业主，又和本案有什么关系呢对此事实原审已经查明：2005年11月邵××将其儿子邵一×在本小区X区X-X-X室卖给了答辩人，答辩人居住后该房屋一直以邵一×的名字交纳各项费用，同时还和上诉人签订了一份《盛世唐庄占用地上车位物业服务协议书》，上诉人将X号车位给答辩人使用，答辩人向上诉人交纳车位费。上述事实说明，上诉人说答辩人不是该小区的业主，与上诉人之间不存在物业服务合同关系，无权作为诉讼主体参加诉讼是不正确的。二、上诉人认为：上诉人从未同意被上诉人在盛世唐庄小区存放其所称的硅化木，被上诉人也从未将硅化木交上诉人保管，上诉人对其所称的硅化木不具有保管义务。答辩人认为：上诉人所说不是事实。原审时答辩人向法庭提交了书证、人证均证实此硅化木在2006年4月答辩人从新疆运某，当时想在本小区找个地方存放，物业公司怕影响售房部的销售，征求了售房部的意见，售房部经理田××和答辩人找到物业公司刘一×和王××，经过他们协商后决定让答辩人把硅化木放在A区X号楼的南面，保安部的张一×让拉着硅化木的卡车和一辆铲车进入小区，将硅化木从卡车上卸下放在A区X号楼的南面，其中有一个箱子破了，露出了褐红色的石头，很多业主都围过来看。后来有很多答辩人的朋友到此处看过此硅化木（见证人、证言及上诉人宣传内张贴的紧急通知）。上述事实说明答辩人将硅化木放在小区X区X号楼的南面是经过上诉人同意的，上诉人应负有保管义务。三、答辩人是否向公安机关报案那是答辩人的权利，公安局不予立案那是公安局的权利，硅化木是经过上诉人的工作人员同意放在上诉人管理的小区内，现不知去向，不是丢了，那哪里去了四、上诉人错误的理解原审判决认定的事实，原审判决认定的是无法证实硅化木丢失的具体原因和责任人，这句话很明确就是硅化木丢了，但丢失的原因不明确，是谁占用了也不清楚。但有证据证明硅化木确实丢了，对于丢失硅化木所造成的损失判决上诉人承担责任并无不妥，不存在自相矛盾之处。五、原审已查明硅化木的购买价格是93万元，依据是购物发票及原审法院前往新疆乌鲁木齐市国际大巴扎工艺厅的调查笔录，原审时答辩人向法院提交了货物运某，证明将此硅化木运某了洛阳上诉人处，原审法院依据这些证据判决上诉人承担损失60万元是有根有据的。1、上诉人说是否是赝品，应由上诉人举证。原审时答辩人向法庭提交的购买发票、运某证明答辩人所购买的硅化木已经运某了洛阳上诉人处，不管是不是赝品都是答辩人花了93万元购买的，此硅化木放在上诉人处丢失了，原审法院凭购物发票、运某、法定调查笔录认定硅化木的价值是正确的。2、两根硅化木变成三个箱子有托运某位的证明，是在运某过程中断裂了，答辩人在起诉状中说是两根的原因是答辩人在购买时的数量，并不是断裂后的数量，这均是同一物品。六、上诉人所说损失数额、原因、责任人问题在前面已经说过。答辩人认为硅化木不管是两根还是三箱，均是经上诉人同意放在上诉人指定的位置，对于这一事实众所周知，上诉人也承认，如没有此事实，上诉人为什么在小区宣传栏中张贴紧急通知叫答辩人将此物品拉走既然上诉人同意让答辩人放在本小区内的，上诉人就负有保管义务，重达4、5吨的物品不是轻易就能被人拿走的，必须用吊车、卡车才行，这些车辆必须从小区大门进出，重达4、5吨的东西在上诉人的管理区域内不翼而飞，难道上诉人就没有责任不应该赔偿吗综上所述，上诉人的上诉没有道理，应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实和一审查明事实一致。
本院认为：郭××在购得他人转让的盛世唐庄A区X-X-X号房屋后，即取得该房屋的相关权利，且又以自己名义与××公司签订了《盛世唐庄占用地上车位物业服务协议书》，说明郭××与××公司已形成了事实上的物业服务合同关系。从2007年3月4日××公司张贴的通知内容及证人证言看，本案所涉硅化木丢失前确定在“盛世唐庄”小区内存放。该重达4余吨且极不易搬运某贵重物品，在业主郭××不在家的时候不留下任何痕迹地不翼而飞，××公司对此应承担其相应的责任。因硅化木原物丢失，原审法院以购买发票作为价值参考，并根据本案的具体情况确定××公司承担相应的赔偿责任并无不妥。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律并无不当，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人××公司承担。
本判决为终审判决。
审判长：李庆刚
审判员：刘龙杰
审判员：刘耀国
二0一一年九月六日
书记员：张利
