湖南省株洲市X区人民法院
刑事判决书
（2011）芦法刑初字第X号
公诉机关株洲市X区人民检察院。
被告人左某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省大冶市人，初中文化，农民，（略）为：湖北省大冶市X村XXX，现住（略）；因涉嫌犯非法经营罪，于2011年1月27日被株洲市公安局直属分局刑事拘留，2011年3月1日被依法执行逮捕；现羁押于株洲市公安局第二看守所。
辩护人王某某,湖南诚一律师事务所律师。
辩护人晏某某,湖南诚一律师事务所实习律师。
被告人黄某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省宁乡县人，初中文化，货运司机，（略）：湖南省宁乡X镇XXX，现住（略）；因涉嫌犯非法经营罪，于2011年4月13日被株洲市公安局直属分局刑事拘留，2011年4月27日被依法执行逮捕；现羁押于株洲市公安局第二看守所。
被告人毛某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省大冶市人，初中文化，农民，（略）：湖北省大冶市X镇XXX，现住（略）；因涉嫌犯非法经营罪，于2011年1月27日被株洲市公安局直属分局刑事拘留，2011年3月1日被依法执行逮捕；现羁押于株洲市公安局第二看守所。
株洲市X区人民检察院以株芦检公诉刑诉[2011]X号起诉书指控被告人左某、黄某、毛某甲犯非法经营罪，于2011年6月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员欧XX担任审判长，人民陪审员杨XX、盛XX参加的合议庭，于2011年6月30日、7月14日公开开庭审理了本案。书记员邹XX担任法庭记录。因需要补充侦查，检察机关建议本案延期审理，本院决定延期审理。株洲市X区人民检察院指派检察员谢顺强出庭支持公诉。被告人左某、黄某、毛某甲及辩护人王某某、晏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
株洲市X区人民检察院指控，2009年初，被告人左某通过熟人了解到贩卖假烟利润很高，后经他人介绍认识了广州的张老板（在逃），双方在株洲见面后谈妥了价格及发货的方式和地点，左某雇请了被告人黄某、毛某甲为其从株洲嘉豪物流公司提取张老板邮寄过来的假烟，并存放于株洲市X区李家坪一私房内，被告人左某每次给予黄某、毛某甲的报酬分别为100元和50元。自2010年11月24日至2011年1月22日，左某在无办理任何经营烟草专卖许可证的情况下，指使黄某、毛某甲11次帮其运输大量的高档假烟，然后由其本人从株洲将假烟贩卖给武汉的张姓老头（在逃），其贩卖的黄某楼、芙某、中华等各种品牌假烟共计价值人民币二百四十九万四千二百元。2011年1月22日，被告人毛某甲在本市X区李家坪团结巷一民宅内被烟草稽查人员抓获，该处即被告人左某租赁并用于存放假烟的场所，当场收缴黄某楼、芙某、中华等各类高档假烟808条，经鉴定：上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币四十万零三十元。案发后，被告人毛某甲配合公安人员抓获了被告人左某。认定上述事实的证据有三名被告人的供述及辩解、证人证言、鉴定结论、现场照片及物证照片、破案经过等书证证明。该院据此认为，被告人左某为牟取暴利而非法贩卖卷烟，被告人黄某、毛某甲明知他人贩卖假烟而帮助其运输和储存，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人左某、黄某、毛某甲系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定；在共同犯罪中，被告人左某起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定；被告人黄某、毛某甲起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。被告人毛某甲协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，适用《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款之规定。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，提起本院依法判处。
被告人左某对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，贩卖200多万假烟不是事实，被查获的属实。被告人黄某对公诉机关指控的部分犯罪事实提出异议，他不是左某雇请的。被告人毛某甲对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，他接烟次数没有那么多。被告人左某的辩护人提出：1、本案应以销售伪劣产品罪对被告人进行处罚；2、公诉机关指控贩卖假烟的价值事实不清，证据不足；3、本案不是共同犯罪，而且被告人左某不是主犯；4、被告人左某的涉案数额不构成情节特别严重；5、被告人左某无前科，认罪态度较好，请求法院对其宣告缓刑。
经审理查明，2009年初，被告人左某通过熟人了解到贩卖假烟利润很高，后经他人介绍认识了广州的张老板（在逃），双方在株洲见面后谈妥了价格及发货的方式和地点，广州张老板雇请了被告人黄某为其从株洲嘉豪物流公司提取假烟并送货给被告人左某,被告人左某雇请被告人毛某甲为其从被告人黄某处接货(假烟)，并要被告人毛某甲将烟存放于株洲市X区李家坪一私房内，被告人左某每次给予毛某甲50元的报酬,并按照广州张老板的要求每次要被告人毛某甲接货时付给被告人黄某100元的报酬。自2010年11月24日至2011年1月22日，左某在无办理任何经营烟草专卖许可证的情况下，指使黄某、毛某甲帮其运输大量的高档假烟，然后由其本人从株洲将假烟贩卖给武汉的张姓老头（在逃）。2011年1月22日，被告人毛某甲在株洲市X区李家坪团结巷一民宅内被烟草稽查人员抓获，该处即被告人左某租赁并用于存放假烟的场所，当场收缴黄某楼、芙某、中华等各类高档假烟808条，经鉴定：上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币x元。案发后，被告人毛某甲配合公安人员抓获了被告人左某。
上述事实，有以下经庭审举证、质某、认证的证据证明：
1、株洲市烟草专卖局先行登记保存通知书证明:2011年株洲市烟草专卖局在株洲市X区徐家桥李家坪团结巷一民宅内查获卷烟808条,在场人为被告人毛某甲;
2、卷烟鉴别检验报告证明:被查获808条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟;
3、株价认鉴字[2011]X号价格鉴定结论书证明:808条卷烟价值人民币x元;
4、现场照片证明:被查获假烟照片及被告人毛某甲被抓获的现场;
5、辨认笔录证明:被告人毛某甲辨认出要他接货的就是被告人左某,送货的人就是被告人黄某;被告人黄某辨认出他运送假烟就是给被告人毛某甲;
6、提取笔录及发货清单证明:被告人黄某送过一个叫崔敏的人的货;
7、电话详单证明：2010年10月至2011年1月被告人毛某甲与被告人左某、黄某有通话记录；
8、证人潘某某的证言证明:被告人黄某是她侄子,帮株洲嘉豪物流送货,她们货都是从广东来的,公司用货物清单做账;
9、证人毛某乙的证言证明:她老公左某因贩卖假烟被公安机关刑事拘留,但她不知道她老公贩卖假烟;
10、证人吴某某的证言证明:她从2010年下半年知道她老公毛某甲帮人接卷烟,她知道是违法的当时反对她老公做这个事情;
11、办案说明证明:办案涉案的广州张老板和武汉的张姓老头无法抓捕到案;
12、证明材料证明:被告人毛某甲积极配合公安机关抓获同案犯左某;
13、抓获经过及破案报告证明：本案案发及侦破过程；
14、户籍资料证明：本案三名被告人的出生年月日、家庭住址等基本情况；
15、被告人左某、黄某、毛某甲在庭审中供述的犯罪时间、地点、情节和手段等与上述证据相符。
以上证据均经庭审举证、质某，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性，合法性，已形成证据链，本院予以确认。
本院认为，被告人左某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法贩卖卷烟，进行非法经营，扰乱市场秩序;被告人黄某、毛某甲明知他人贩卖假烟而帮助其运输和储存，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。株洲市X区人民检察院指控三名被告人的罪名成立。关于公诉机关指控三名被告人贩卖价值（略）元假烟的事实，现公诉机关仅提供被告人左某在公安机关的供述及嘉豪物流的发货清单和三名被告人之间联系的电话记录来证实该事实，在庭审过程中被告人左某已否认该事实，发货清单只能证明被告人黄某确实为广州张老板提过货，无法证明该货为假烟，电话记录只能证明被告人毛某甲与被告人左某、黄某有过通信记录，无法证明双方的通话内容，且本案被告人左某的上线广州张老板及其销售下家武汉张老头均未到案，因此公诉机关关于该项假烟价值的指控事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人左某辩护人提出假烟价值指控事实不清，证据不足的辩护意见，本院予以采信。被告人左某无烟草专卖许可证而销售伪劣卷烟，同时构成非法经营和生产、销售伪劣产品罪，应当择一重罪处罚，即按非法经营罪定罪处罚。故被告人左某的辩护人提出本案应以销售伪劣产品罪定罪处罚、本案涉案数额不属情节特别严重的辩护意见于法无据，本院不予采信。被告人左某、毛某甲共同故意实施非法经营犯罪系共同犯罪。被告人左某雇请被告人毛某甲为其接货及存储假烟，在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人毛某甲起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄某与他人共同故意实施非法经营犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人黄某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人左某的辩护人提出本案不属共同犯罪的辩护意见，与事实不符，本院不予采信。被告人毛某甲协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人黄某、毛某甲系初犯、从犯，认罪态度较好，适用缓刑确实对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人黄某、毛某甲适用缓刑。被告人左某犯罪情节特别严重，对其辩护人提出请求适用缓刑的辩护意见，本院不予采信。据此，本院根据被告人左某、黄某、毛某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人左某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定；对被告人黄某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定；对被告人毛某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人左某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月27日起至2016年7月26日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
三、被告人毛某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
（被告人黄某、毛某甲应自裁判文书生效之日起，于10日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接收社区矫正，同时到居住地公安机关派出所报到。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长欧蓉静
人民陪审员杨利民
人民陪审员盛兆平
本件与原本核对无异
二0一一年九月二十九日
书记员邹琼艳
书记员李益标
附：判决书引用的法条全文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
