申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人：王某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略），系申请人配偶。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省洛阳正骨医院。
法定代表人：杜某某，该院院长。
委托代理人：张振龙，河南张振龙律师事务所律师。
委托代理人：郭某某，该院职工。
申请再审人张某某与被申请人河南省洛阳正骨医院（下称正骨医院）医疗损害赔偿纠纷一案，洛阳市p河回族区人民法院于2005年9月6日作出（2004）p民初字第X号民事判决，双方均不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉。洛阳市中级人民法院于2006年4月5日作出（2006）洛民终字第51民事判决，已经发生法律效力。张某某对该终审判决不服，向本院提出再审申请。本院于2009年10月6日作出（2009）豫法民申字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。张某某及其委托代理人王某某，正骨医院委托代理人张振龙、郭某某，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年7月16日，张某某起诉至洛阳市p河回族区人民法院称：2001年4月10日，其因右小腿骨折到正骨医院治疗，治疗中因手术失败致其左腿严重致残而发生纠纷。河南省医学会于2003年10月10日作出医疗事故鉴定书，结论为四级医疗事故，正骨医院承担完全责任。因该鉴定未将因医疗事故造成其左腿伤残评定出来，经其委托河南科技大学司法鉴定中心鉴定，结论为八级伤残。依法请求判令正骨医院赔偿因医疗事故给其造成的一切损失x.05元，赔偿精神损害x元，诉讼费用由正骨医院承担。
正骨医院答辩称：只对张某某左腿损失承担责任，不应对右腿承担责任。张某某提出的赔偿数额过高，不符合法律规定。不应承担精神损失费。
洛阳市p河回族区人民法院一审查明：2001年4月10日，张某某以“被撞伤右小腿，皮肤缺损，骨质外露，流脓5月余”为由入住正骨医院请求治疗。当月19日，正骨医院对张某某行“右胫骨病灶清除，取对侧带血管胫骨皮瓣移植术”。术后，张某某左小腿植皮区有1×3cm2植皮坏死。当年5月15日，正骨医院对张某某行“右胫骨病灶清除，内侧桥式皮瓣移植术”。术后，张某某左小腿植皮区愈合，右小腿前下内侧有一0.5×0.5cm2窦道，有少许分泌物，久治不愈。2002年9月4日，正骨医院对张某某行“右小腿病灶清除，局部带蒂组织瓣堵塞术”。当年12月18日，张某某出院。张某某在正骨医院治疗期间，支付医疗费x元，余x元未付。2003年4月13日，张某某以正骨医院的不作为行为在治疗过程中造成其人身损害，致其双下肢残疾，已构成医疗事故，应承担相应法律责任为由，向洛阳市医学会提出申请，同时，正骨医院亦委托洛阳市医学会就张某某在住院期间，医方有无过失行为，是否构成医疗事故做出技术鉴定。当月25日，洛阳市医学会出具洛阳医鉴（2003）X号医疗事故技术鉴定书一份，载明：“……本病例不属于医疗事故。”因张某某对洛阳市医学会所作鉴定结论不服，洛阳市卫生局委托河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室做再次鉴定。河南省医学会于2003年10月10日出具河南医鉴字（2003）X号医疗事故鉴定书，该鉴定称：“……张某某与河南省洛阳正骨医院医疗争议属于四级医疗事故，医院承担完全责任。”张某某为此次鉴定支出3000元。2004年6月17日，张某某以正骨医院在治疗期间行“右胫骨病灶清除，取对侧游离胫骨皮瓣移植术”，现左腿遗留功能障碍，单独委托河南科技大学司法鉴定中心对其左下肢伤残等级评定。同年7月9日，河南科技大学司法鉴定中心出具河科大司鉴中心（2004）临鉴字第X号司法鉴定书，该鉴定书分析说明部分载明：“……参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》……之规定，目前张某某左下肢伤残程度综合评定为八级。”鉴定结论载明：张某某目前伤残程度综合评定为八级。后双方就医疗赔偿事宜协商未果，张某某诉至法院。该案在审理过程中，根据张某某申请，该院委托洛阳市中级人民法院司法鉴定技术处对张某某左腿损伤进行伤残等级评定。2004年11月11日，洛阳市中级人民法院司法鉴定技术处出具（2004）洛中法医鉴字第X号法医学鉴定书，该鉴定书分析说明部分载明：“……由于医疗事故分析标准（试行）规定本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级，而本案中该医疗争议属四级医疗事故，故张某某的损伤构不成伤残。”鉴定结论：“张某某的损伤构不成伤残。”
洛阳市p河回族区人民法院一审认为：正骨医院在治疗张某某右腿过程中因存在过失，导致其左下肢不良后果，对此应承担完全民事责任，张某某部分诉求应予支持。张某某因医治右腿而医住于正骨医院，正骨医院依责将张某某右腿医治痊愈，该部分医疗费用张某某应予支付。因正骨医院未致张某某伤残，张某某诉求残疾生活补助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等不予支持。洛阳市p河回族区人民法院于2005年9月6日作出（2004）p民初字第X号民事判决：一、张某某在正骨医院治疗期间支出医疗费x元，误工费x.47元，住院伙食补助费6090元，陪护费x.47元，交通费500元，共计x.94元，正骨医院承担70%即x.89元，张某某承担30%即x.05元。二、张某某为河南医鉴字（2003）X号医疗事故技术鉴定书所支出的鉴定费用3000元，由正骨医院承担。三、上述一、二项正骨医院应承担的赔偿损失共计x.89元，于判决生效之日起十日内给付张某某。案件诉讼费x元，张某某承担7000元，正骨医院承担3860元。
张某某不服一审判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉称：其起诉正骨医院是一个完整的医疗事故赔偿纠纷民事案件，已在一审中提交河南医学会出具的正骨医院承担完全责任构成四级医疗事故的鉴定结论，一审法院应判决由正骨医院承担100%而不是70%的责任。洛阳市中级人民法院（2004）洛中法医鉴字第X号鉴定书是不客观的，应采信河南科技大学司法鉴定中心（2004）临鉴字第X号司法鉴定书。请求撤销一审判决，判令正骨医院赔偿其损失共计x.05元。
正骨医院答辩称：根据河南省医学会鉴定认为，因“手术时机和方式选择不当，造成张某某左腿及左足出现不良后果，并由正骨医院承担完全责任”。故张某某要求正骨医院全额承担左右腿医疗费用不应得到支持。河南科技大学鉴定系张某某自行委托，洛阳市中级人民法院鉴定系张某某申请经双方选择由法院委托而进行，一审据此采信是适当的。
正骨医院同时上诉称：一、张某某在正骨医院期间实际发生医疗费x.03元，仅预付x元，下余x.03元一直未付。一审时，正骨医院已提交张某某住院费用清单，一审审理查明张某某欠正骨医院医疗费x元未付，但在判决分配损失时未将此部分费用纳入总损失范围，也未从应赔偿数额中扣除。二、正骨医院认可承担张某某治疗左腿的损失，一审采取将左右腿治疗费用混合认定后按比例分担的处理方法不当。张某某左腿感染治疗费用5488.98元，与所欠医疗费x.03元相抵后仍欠正骨医院x.05元，如果张某某自动撤诉，正骨医院愿意放弃向其追偿剩余的医疗费用。请求撤销一审判决，驳回张某某诉讼请求。
张某某答辩称：正骨医院因造成医疗事故，应按照《医疗事故处理条例》和有关规定对其承担免费治疗的责任。正骨医院要求区分左右腿治疗费用，已经一审法院委托因无法鉴定而退回，且根据医疗事故鉴定，应由正骨医院承担完全责任，故正骨医院上诉理由不成立。
洛阳市中级人民法院二审查明：张某某、王某某婚生长女王某红，X年X月X日生；次女王某红，X年X月X日生。张某某在河南科技大学司法鉴定中心鉴定费300元，灵宝的最低生活保障金为每月130元。张某某不服洛阳市中级人民（2004）洛中法医鉴字第X号鉴定书的伤残鉴定，申请重新鉴定。其他事实与一审查明一致。
洛阳市中级人民法院二审认为：诉讼前张某某申请河南科技大学司法鉴定中心对其左下肢伤残等级进行鉴定，结论为张某某左下肢伤残程度综合评定为八级。一审中，法院又委托洛阳市中级人民法院司法鉴定技术处进行伤残鉴定，鉴定结论为不构成伤残。对比两个鉴定结论，河南科技大学司法鉴定中心的司法鉴定比较可信，理由是：1、张某某自行委托有关部门作出的鉴定可以作为证据使用，对其结论不予采信缺乏依据；2、无论从河南省医学会河南医鉴字（2003）X号医疗事故鉴定书，还是河南省科技大学司法鉴定中心（2004）临鉴字第X号司法鉴定书，都认定张某某左小腿内侧有凹陷性疤痕，左足第2—5趾呈爪状趾畸形、屈伸功能受限，说明其左小腿已造成伤残。3、洛阳市中级人民法院（2004）洛中法医鉴字第X号鉴定书，仅因为医疗争议属四级医疗事故，就认定张某某的损伤不构成伤残缺少法律依据。4、张某某的左小腿皮肤肌肉软组织瘢痕非常明显，其生理功能不仅存在障碍，仅从美观的角度看，已构成伤残。因此，河南科技大学司法鉴定中心的鉴定结论比较客观，在证明力上处于优势。一审法院适用洛阳市中级人民法院的法医学鉴定书不当，应当按河南科技大学司法鉴定中心的鉴定即八级伤残等级及30%的赔偿比例予以改判。《河南省高级人民法院关于2004年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入情况的通知》中载明，农村居民人均年生活消费支出为1664.09元。依据《医疗事故处理条例》第五十条规定，计算张某某的残疾生活补助费为x.81元（1664.09×30%×30）；计算张某某长女王某红的抚养费为3120元（最低生活保障费130元/月×12月×4【从2003年计算】÷2），其次女王某红的抚养费为6420元（最低生活保障费130元/月×12月×8【从2003年计算】÷2）。由于正骨医院的医疗过错给张某某造成了身体伤害和精神痛苦，应当向张某某支付精神损害抚慰金，综合河南省经济发展和双方情况，精神抚慰金应以5000元为宜。一审法院对其他项目的判决基本正确，予以维持，对于张某某的其他上诉请求不予支持。正骨医院主张应将张某某欠其医疗费x元纳入总损失范围参与计算，因该部分费用张某某未起诉，正骨医院也未反诉，不属于本案审理范围。正骨医院称张某某治疗左腿的损失应分阶段认定，不应与右腿混合，应按比例分担，但其没有向法院提交相应证据，一审法院曾委托洛阳市中级人民法院司法鉴定技术处鉴定，由于无法鉴定，一审法院才作出按比例承担的判决，因此，对正骨医院的该项请求不予支持。2006年4月5日，洛阳市中级人民法院作出（2006）洛民终字第51民事判决：一、维持p河回族区人民法院（2004）p民初字第X号民事判决书第一项、第二项，撤销第三项及诉讼费负担部分。二、正骨医院赔偿张某某残疾生活补助费x.81元。三、正骨医院赔偿张某某长女及次女的抚养费9540元。四、正骨医院赔偿张某某精神损害抚慰金5000元。五、河南科技大学司法鉴定中心鉴定费300元，由正骨医院负担。六、以上一至五项合计，河南省洛阳正骨医院应赔偿张某某各种损失共计x.70元，于判决书生效后十日内给付。七、驳回张某某的其他上诉请求。八、驳回正骨医院的上诉请求。一审诉讼费x元，由张某某负担6000元，正骨医院负担4860元。二审诉讼费x元，由张某某负担5000元，正骨医院负担x元。
张某某向本院申请再审称：经河南省医学会鉴定构成医疗事故，鉴定书中明确表明“医院承担完全责任”；经河南省科技大学司法鉴定中心司法鉴定构成八级伤残，应按照《医疗事故条例》规定的赔偿项目由正骨医院承担全部赔偿责任。此外，原审关于对医疗纠纷的事实认定不清，不应表述为“正骨医院在治疗张某某右腿过程中因存在过失，导致其左下肢不良后果，对此应承担完全民事责任”，而是应对包含左右腿的整个治疗造成的不良后果承担责任；关于出院时间以2002年12月18日计算错误，应以《洛阳日报》报道的被送离时间即2003年2月12日为准。同时提交证据证明其尚有一子，相应的抚养费应增加。请求依法改判正骨医院赔偿其各项损失x.05元。
正骨医院答辩称：张某某主张其长子的抚养费，但提交的户籍单显示其长子王某波出生在1994年，入户为2004年，在一二审期间张某某一直未举出，应视为张某某放弃该举证权利，不应再得到支持。根据河南省医学会的医疗事故鉴定结论和一审法院委托洛阳市中级人民法院所作的司法鉴定结论，均不构成伤残，本不应承担残疾生活补助费、被抚养人生活费和精神损害抚慰金，但基于平息矛盾考虑，对二审判决虽不认同但表示接受。请求判令驳回张某某再审请求。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案再审争议焦点是张某某是否构成伤残，损害赔偿的范围和数额如何认定。
本院经再审审理，除对一二审查明事实予以确认外，另查明：张某某、王某某长子王某波X年X月X日生，2004年11月12日迁入。受诉法院所在地2004年度农村居民人均纯收入2553.15元，2004年度农村居民人均年生活消费支出1664.09元。
本院再审认为：对于张某某是否构成伤残，一审诉前双方曾委托医疗事故鉴定，河南省医学会鉴定为“四级医疗事故”，根据《医疗事故分级标准》，四级医疗事故不对应伤残等级。一审诉前，张某某单方委托河南科技大学司法鉴定中心对其左下肢伤残等级进行鉴定，鉴定认为张某某左下肢伤残程度综合评定为八级。一审法院诉讼中委托洛阳市中级人民法院司法鉴定技术处进行鉴定，鉴定认为不构成伤残。结合本案实际情况，分析上述鉴定结论，二审法院关于采信河南科技大学司法鉴定中心鉴定结论的理由成立。二审法院据此增加了因张某某构成伤残而产生的残疾生活补助费、被抚养人生活费和精神损害抚慰金，但依据《医疗事故处理条例》计算赔偿数额不当。本案应依据张某某左腿构成八级伤残的司法鉴定，按医疗损害赔偿纠纷适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）确定赔偿数额。根据《人身损害司法解释》第二十五条的规定，计算张某某残疾赔偿金为x.9元（受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入2553.15元×伤残赔偿指数30％×赔偿期限20年）；根据《人身损害司法解释》第二十八条第一款的规定，计算张某某长女及次女抚养费为9984.54元（农村居民人均年生活消费支出1664.09元×抚养年限4÷抚养人2＋1664.09元×8÷2）。关于增加被抚养人问题，鉴于公安机关出具有户籍证明，在无反证的情况下，可以认定张某某长子王某波身份真实存在，抚养费为7488.41元（1664.09×9÷2）计算。根据《人身损害司法解释》第二十八条第二款的规定，正骨医院应承担张某某长女及次女和长子三个被抚养人生活费为x.76元。关于出院时间的问题，双方说法不一，张某某没有提供相应证据推翻一二审的认定，对此予以确认。关于损失范围仅包含张某某左腿还是包含其左右腿问题，以及正骨医院应承担全部还是部分责任的问题，因为伤残鉴定是针对张某某左腿做出的，在无法通过鉴定对张某某左右腿治疗费用加以区分的情况下，二审判决由正骨医院承担70%的赔偿责任，应予维持。其他项目的认定基本正确，也应予以维持，对于张某某的其他再审请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条的规定，判决如下：
一、维持洛阳市中级人民法院（2006）洛民终字第51民事判决第一项、第四项、第五项、第七项、第八项及一、二审诉讼费负担部分。
二、变更洛阳市中级人民法院（2006）洛民终字第51民事判决第二项为，河南省洛阳正骨医院赔偿张某某残疾赔偿金x.9元；
三、变更洛阳市中级人民法院（2006）洛民终字第51民事判决第三项为，河南省洛阳正骨医院赔偿张某某长女王某红、次女王某红、长子王某波抚养费x.76元；
四、变更洛阳市中级人民法院（2006）洛民终字第51民事判决第六项为，河南省洛阳正骨医院应赔偿张某某各种损失共计x.55元。扣除已执行部分于本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长王某禹
审判员司胜利
代理审判员史昶伟
二0一0年五月十五日
书记员刘芳
