重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2011）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审原告）：重庆xx文化传播有限责任公司，住所地重庆市xx区xx街xx号。组织机构代码：xx。

法定代表人：x，总经理。

被上诉人（原审被告）:上海xx置业有限公司,住所地重庆市xx区xx园x楼x。组织机构代码：xx。

法定代表人：xx，总经理。

委托代理人:x，重庆xx律师事务所律师。

委托代理人：x，女，汉族，19x年x月x日出生，住重庆市xx区xx路x号x幢x，身份证号：xx。

上诉人重庆xx文化传播有限责任公司（以下简称xx公司）与被上诉人上海xx置业有限公司（以下简称上海xx公司）广告合同纠纷一案，重庆市xx区人民法院于2010年11月15日作出的(2010)南法民初字第xx号民事判决，上诉人xx公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明，2009年11月30日，xx公司与上海xx公司签订《户外媒体发布合同》，约定，上海xx公司委托xx公司在重庆市xx路xx桥旁T型广告牌上制作、安装、发布广告。广告发布期限为6个月，从2009年12月3日起至2010年6月2日止。合同总金额为x元，付款方式为：上海xx公司在合同签订5个工作日内支付x元；广告发布后，经xx公司验收合格30日内支付x元；合同到期前15日支付x元；每次付款前xx公司需提供相应金额的广告正式发票、验收单、广告发布后的实体照片给上海xx公司，否则上海xx公司有权延期付款或拒绝付款，所造成的损失概由xx公司负责。上海xx公司必需按上述付款方式按时支付以上各项费用，如上海xx公司逾期支付费用，按逾期天数每日加付应付金额的万分之五的滞纳金。如单方违约，则守约方有权向违约方追索合同总额20%的违约金。合同签订后，xx公司按约履行了制作、安装广告义务，并经上海xx公司验收合格。上海xx公司陆续向xx公司支付了广告费x元，尚余x元。2010年6月10日，xx公司向上海xx公司出具了金额为x元的广告费发票后，上海xx公司未向xx公司支付该广告费余款。2010年6月8日、7月19日、7月26日，xx公司先后三次向上海xx公司发出催款函，要求上海xx公司支付广告费尾款x元，但上海xx公司仍未付款。xx公司诉至法院。在一审诉讼过程中，上海xx公司于2010年9月26日向xx公司出具了一张金额为x元，付款期限为10日的银行转账支票，并电话通知xx公司领取支票收款。xx公司接到通知后，因双方未就违约金问题达成一致，故拒绝受领该支票。上述支票的付款期限届满后，上海xx公司于2010年10月12日又向xx公司出具了一张金额为x元的转账支票，并在庭审中当庭请求向xx公司交付该支票，用以支付广告费尾款x元。xx公司当庭受领了该支票，但仍然坚持其他诉讼请求。此后，xx公司承兑该支票领取了广告费尾款。

xx公司在一审中诉称，2009年11月30日，xx公司与上海xx公司签订《户外媒体发布合同》，约定，上海xx公司委托xx公司在重庆市内xx路xx桥旁T型广告牌上发布形象广告和楼盘广告，发布期限为6个月，广告发布总费用为x元。合同签订后，xx公司按约履行了合同义务，而上海xx公司却未按约定时间履行付款义务。按合同约定，上海xx公司应于2010年5月18日前向xx公司支付合同总金额20%（即x元）的广告发布尾款，而上海xx公司以一万元以上金额须由广东总部批准，请款程序复杂为由拖延不付，经xx公司多次电话催款上海xx公司均置之不理。为此，xx公司分别于2010年6月8日、7月19日、7月26日先后三次向上海xx公司发出催款函，上海xx公司仍不支付广告款。诉讼请求：1、上海xx公司向xx公司支付广告发布尾款x元。2、上海xx公司向xx公司支付合同总金额20%的违约金x元。3、上海xx公司按未付款金额的日万分之五向xx公司支付滞纳金，即从2010年5月18日起至广告费付清为止，以逾期每日14元计算。4、本案诉讼费由上海xx公司承担。

上海xx公司在一审中辩称，对与xx公司签订合同、履行合同及上海xx公司尚欠xx公司广告发布尾款x元的事实均无异议。但上海xx公司认为：1、xx公司主张的违约金和滞纳金，性质均系违约金，二者应仅择其一，不能同时主张。2、上海xx公司违约的起算时间应从xx公司向上海xx公司开具发票的次日（即2010年6月11日）开始计算。3、xx公司主张的违约金过高，请求法院依法减少，应按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。4、xx公司起诉后，上海xx公司于2010年9月26日向xx公司出具了x元的支票并请求xx公司领取，但xx公司置之不理，故上海xx公司违约期限应于该日截止。因该支票的付款期限仅10日，为防止损失继续扩大，故上海xx公司于2010年10月12日又重新开具一张x元的支票，并当庭请求xx公司领取该支票。5、诉讼费应根据本案审理情况，由双方承担。

一审法院认为，xx公司与上海xx公司签订的《户外媒体发布合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法成立并有效。xx公司按照合同约定履行了相应义务后，上海xx公司未按约定期限支付广告费，应承担违约责任。xx公司要求上海xx公司支付广告费尾款x元，应予支持。鉴于上海xx公司已履行，故xx公司该诉讼请求已经实现。关于xx公司同时请求的违约金和滞纳金，虽然双方合同同时约定了违约金和滞纳金两种违约责任形式，且计算方式各不相同，但其性质均属违约金。关于上海xx公司抗辩约定违约金过高，请求调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，上海xx公司迟延履行债务的违约行为造成xx公司资金被占用的损失，而当事人约定违约金明显已超过造成损失的百分之三十，故上海xx公司请求适当减少约定的违约金，一审法院予以支持。根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度等因素，一审法院将双方约定的违约金调整为，以上海xx公司未付广告费为基数，在其违约期间按照中国人民银行规定的同期贷款利率的三倍计算。关于上海xx公司违约期间的确定问题，虽然合同约定上海xx公司在合同到期前15日付清广告费，但同时约定上海xx公司每次付款前xx公司需提供相应金额的广告费正式发票等，否则上海xx公司有权延期付款或者拒绝付款，故上海xx公司享有先履行抗辩权，即在xx公司开具广告费尾款发票前，上海xx公司未付尾款并不构成违约，其违约期间应从xx公司开具发票的次日（即2010年6月11日）开始计算。上海xx公司于2010年9月26日开具转账支票后通知xx公司，而xx公司拒绝受领，应当认定为在上海xx公司违约后xx公司没有采取适当措施防止损失的扩大，xx公司不得就扩大的损失要求赔偿，故上海xx公司违约期间的截止日期应为2010年9月26日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：1被告上海xx置业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告重庆xx文化传播有限责任公司支付违约金，违约金的计算方式为：以x元为基数，从2010年6月11日起至2010年9月26日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的三倍计算。2、驳回原告重庆xx文化传播有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1200元，减半收取600元，由xx公司负担200元，由被告上海xx公司负担400元。

一审宣判后，上诉人xx公司不服一审判决，向本院提起上诉，其理由是：1、一审法院判决刻意回避被上诉人恶意拖欠上诉人广告款的基本事实，所作判决带有明显的倾向性。2、一审法院判决故意撇开合同的履行情况、被上诉人的履约能力和违约过错，所判罚金按贷款利息计算缺乏法律依据，不但不能体现对违约者的惩罚，事实上等于鼓励违约和不诚信行为。3、一审法院对适用法律相关条款的解释，具有片面性和主观随意性，违背当事人意思自治的合同法基本原则。上诉请求：1、撤销重庆市南岸区人民法院（2010）南法民初字第X号民事判决。2、判令被上诉人支付违约金x元。3、判令被上诉人承担本案诉讼费。

上海xx公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，上诉人xx公司与被上诉人上海xx公司签订的户外媒体发布合同，系双方当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律规定，应属有效，受法律保护。上诉人xx公司已按约履行了合同义务后，被上诉人上海xx公司未按约定向上诉人xx公司支付广告费，依约应当承担违约责任。上诉人xx公司请求被上诉人上海xx公司支付的欠款在一审中双方已经履行，本院予以确认。关于上诉人xx公司上诉认为一审法院适用法律错误对当事人合同约定的违约金额度调整不当的问题，本院认为，虽然双方当事人在签订合同时，约定了违约方应承合同总额的20%违约金和逾期支付费用按逾期天数每日加付应付金额的万分之五的滞纳金，但其违约金和滞纳金的性质同属违约金，是对违约一方当事人的一种处罚。本案中，除资金占用损失外，上诉人xx公司没有举证证实还有在应当予以支持的损失。被上诉人上海xx公司在诉讼中认为双方约定的违约金过高，向人民法院申请调低，故一审法院根据当事人的申请，依法对当事人约定的违约金进行调整并无不当，本院依法予以确认，上诉人xx公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人xx公司的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由上诉人重庆xx文化传播有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈秀良

审判员谢天福

代理审判员夏东鹏

二○一一年三月十八日

书记员吴妍霓