上诉人（原审被告）北京当乐信息技术有限公司，住所地北京市海淀区X路X号院X号楼XJ室。

法定代表人肖某乙，总经理。

委托代理人刘某，男，X年X月X日出生，汉族，国家行政学院法学部副教授，住（略）。

被上诉人（原审原告）北京中科亚创科技有限责任公司，住所地北京市海淀区X路X号院一区X号塔楼X层X号。

法定代表人钱某某，总经理。

委托代理人李海霞，北京市盛廷律师事务所律师。

原审被告张某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京当乐信息技术有限公司职员，住（略）。

上诉人北京当乐信息技术有限公司（简称当乐公司）因与被上诉人北京中科亚创科技有限责任公司（简称中科亚创）、原审被告张某某侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2009年1月4日作出的（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院判决认为：中科亚创已在国家版权局对九眼天珠软件进行计算机软件著作权登记，且当乐公司和张某某均对中科亚创系九眼天珠软件之著作权人不持异议，法院依据现有证据确认中科亚创系九眼天珠软件之著作权人。

张某某系x.cn域名之注册人，应对c.x.cn网站在2008年8月29日之前的经营行为承担法律责任。c.x.cn网站提供九眼天珠软件的免费下载服务，张某某此举未经中科亚创许可，已侵犯了中科亚创对九眼天珠软件所享有的信息网络传播权等著作权。

当乐公司系x.cn域名和x.com域名之注册人，亦系x.cn网站和x.com网站之实际经营者。张某某系当乐公司股东和高级管理人员，在张某某和当乐公司未提交相反证据情况下，法院依据现有证据确认张某某系当乐公司经营的x.cn网站和x.com网站之实际负责人，且张某某实际负责经营x.cn网站和x.com网站之行为系职务行为。张某某在x.cn网站和x.com网站存储九眼天珠软件宣传信息和指向c.x.cn网站的链接地址，当乐公司应为张某某之职务行为承担法律责任。当乐公司之行为必将扩大c.x.cn网站的侵权影响和后果，已构成帮助侵权行为，故法院认为当乐公司应与张某某共同向中科亚创承担侵犯著作权之责任。

张某某和当乐公司之行为侵犯了中科亚创对九眼天珠软件所享有的信息网络传播权等著作财产权，但并未侵犯中科亚创对九眼天珠软件所享有的署名权、修改权、保护作品完整权、发表权等著作人身权，故对中科亚创要求张某某和当乐公司向其赔礼道歉的诉讼请求不予支持。张某某和当乐公司应向中科亚创赔偿经济损失，中科亚创要求张某某和当乐公司赔偿经济损失的数额主要以中科亚创与北京优一百时代信息技术有限公司（简称优一百公司）所签合同涉及的授权许可费以及中科亚创向优一百公司双倍返还的定金为据。关于张某某和当乐公司所持中科亚创和优一百公司所签合同系恶意串通所制造的虚假证据以及中科亚创和优一百公司之间的合同诉讼系双方恶意串通所为之意见，缺乏证据支持，不予采信；中科亚创和优一百公司约定优一百公司在中国大陆地区的wap网站领域独家代理运营九眼天珠软件，中科亚创担保在优一百公司正式运营九眼天珠软件之前通过wap形式不能下载到九眼天珠软件，且双方曾约定高额的授权许可费及违约金条款，在此情况下，作为手机游戏业务专业经营者的中科亚创和优一百公司均本应在签订该合同之前对九眼天珠软件市场前景以及其他网站是否曾提供九眼天珠软件的非法下载服务等情况予以调查和核实，作为授权方的中科亚创为避免违反其担保义务更应对此尤为注意，但事实上包括c.x.cn网站在内的诸多网站均曾在中科亚创和优一百公司签订合同的2008年6月10日之前提供过九眼天珠软件的免费下载服务，中科亚创和优一百公司在此情况下仍签订涉案合同，双方均显然存在过失；中科亚创无法得到合同正常履行的预期收益且向优一百公司双倍返还定金，与中科亚创自身的过错存在重大关系，张某某和当乐公司因此可以减轻其侵权赔偿责任；且包括c.x.cn网站在内的诸多网站均曾在中科亚创和优一百公司签订合同之前提供过九眼天珠软件的免费下载服务，张某某和当乐公司之侵权行为并非导致中科亚创向优一百公司承担违约责任的唯一原因；综合考虑以上情况，并考虑九眼天珠软件性质及独创性程度，考虑c.x.cn网站提供免费下载的九眼天珠软件的人气信息，并考虑张某某和当乐公司的过错程度和侵权情节等因素对该经济损失数额予以确定，不再全额支持中科亚创的诉讼请求。张某某和当乐公司对于中科亚创因本案诉讼所支出的合理费用亦应一并予以赔偿。中科亚创对于其不合理的部分诉讼请求所对应的诉讼费用应自行予以负担。

综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，张某某、当乐公司共同赔偿中科亚创经济损失及诉讼合理支出共计五万元；二、驳回中科亚创对张某某、当乐公司的其他诉讼请求。

上诉人当乐公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、上诉人不应承担侵权赔偿责任。张某某虽是x.cn网站和x.com网站登记表中的“网站负责人”，但他不一定是实际负责人，更不是实际操作人，故当乐公司对侵权事实并不明知。二、被上诉人据以索赔的证据《手机游戏软件合作协议》系被上诉人与优一百公司串通制造的虚假证据，请求法院对此予以认定。三、一审判决上诉人赔偿的数额过高。诉争之九眼天珠游戏软件的主渠道卖断价格为4万元，该游戏提供免费下载的网站至少18个，上诉人仅提供了几个月的链接服务，不应承担过高的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人中科亚创辩称：一、上诉人没有提供充分证据证明我方和优一百公司之间协议是虚假的；二、关于赔偿数额，我方认为可以弥补因侵权而造成的损失，故没有提起上诉。综上，请求二审法院维持一审判决。

原审被告张某某同意一审判决。

经审理查明：

国家版权局于2008年7月2日向中科亚创颁发软著登字第x号计算机软件著作权登记证书，其中注明软件名称为九眼天珠软件，著作权人为中科亚创，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为2008年1月21日等。当乐公司和张某某均对中科亚创系九眼天珠软件之著作权人不持异议。

c.x.cn网站提供九眼天珠软件的下载服务，x.cn网站和x.com网站存储有九眼天珠软件宣传信息和指向c.x.cn网站的链接地址。中科亚创曾于2008年6月在北京市方正公证处公证人员监督之下分别使用手机和电脑登录涉案网站进行证据保全，证据保全之时数种适配机型的九眼天珠软件的下载地址的人气分别为x、9027、6320和174。

x.cn域名之注册人为张某某，注册时间为2006年4月27日。张某某于2008年8月29日将x.cn域名转让给案外人连理。张某某系当乐公司股东。x.cn域名和x.com域名之注册人均为当乐公司，x.cn网站和x.com网站之实际经营者亦均为当乐公司。工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中的x.cn网站和x.com网站之“网站负责人”登记为张某某，当乐公司和张某某对此的解释均为因张某某曾代表当乐公司申请注册x.cn域名和x.com域名所致。另，c.x.cn、x.cn和x.com经解析同属1个IP地址段。

中科亚创曾于2008年1月21日与四川长城天讯数码技术有限公司（以下简称天讯公司）签订合同，约定中科亚创以买断形式许可天讯公司在中国大陆地区的中国移动的移动梦网平台使用九眼天珠软件，许可使用费共计为4万元等。中科亚创曾于2008年6月10日与优一百公司签订合同，约定中科亚创将九眼天珠软件等13款手机游戏授权优一百公司在中国大陆地区的wap网站领域（除中国移动的移动梦网百宝箱游戏下载频道和中国联通的神奇宝典游戏下载频道）进行独家代理运营，授权期限为永久有效性授权；授权许可费为200万元。后优一百公司于2008年6月13日向中科亚创支付30万元。

后优一百公司以合同纠纷为由将中科亚创诉至原审法院，称其与中科亚创签订2008年6月10日合同后发现x.cn网站可以直接免费下载九眼天珠软件等13款手机游戏，并认为中科亚创与其签订合同时恶意隐瞒此等情况之行为已构成违约，要求中科亚创双倍返还合同定金60万元等。原审法院于2008年11月5日作出（2008）海民初字第x号民事判决书，判决中科亚创双倍返还优一百公司定金60万元。中科亚创和优一百公司均未在上诉期内对该民事判决书提出上诉，该民事判决书业已发生法律效力。（2008）海民初字第x号案件庭审笔录显示，在该案件庭审过程中，优一百公司和中科亚创均称对方在签订2008年6月10日合同之前即已知晓x.cn网站提供九眼天珠软件免费下载服务之情况，中科亚创在该案件诉讼过程中并未提交任何证据。

当乐公司和张某某均称中科亚创和优一百公司签订合同之前九眼天珠软件即已被诸多网站提供免费下载服务，当乐公司为此向本院提交北京市正阳公证处公证书为证，该公证书于2008年7月15日证据保全了网址为www.x.cn的网站提供九眼天珠软件的免费下载服务之情况，其中九眼天珠软件的“更新时间”为2008年1月16日，“下载次数”为x次。当乐公司另提交其统计的提供九眼天珠软件免费下载服务的部分网站列表以及其录制的在部分网站免费下载九眼天珠软件的过程光盘，网站列表中的手游天下、3G门户、移宝游戏、x、塞班智能手机网、蚂蚁爬爬、下否论坛、游我网、微软智能手机在线、移动之家论坛、手机巴士、好游戏、猪猪手机书等网站所载明的游戏上传时间均在中科亚创和优一百公司签订合同的2008年6月10日之前；中科亚创对当乐公司提交的网站列表以及光盘内容之真实性均不持异议，但认为案外网站是否提供九眼天珠软件的免费下载服务与本案并无关联。

中科亚创提交金额共计为6000元的北京市方正公证处公证费发票，并称其中538元系为本案所支出。中科亚创提交金额共计为2万元的北京市盛廷律师事务所律师费发票，并称其中1537元系为本案所支出。

在二审期间，当乐公司为证明中科亚创与优一百公司签订的《手机游戏软件合作协议》系虚假证据，提交了源自中国新闻网的2008年6月13日的新闻报道打印件，与中科亚创于一审期间提交的利用工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统公共查询当乐公司信息的证据相结合，欲证明中科亚创于2008年6月13日前后已经知晓当乐公司的侵权行为，其于2008年6月10日与优一百公司签订合同，该合同明显带有恶意串通的故意。

上述事实，有计算机软件著作权登记证书、北京市方正公证处公证书、新网域名所有人变更协议、经营性网站备案信息、工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果、当乐公司章程、中科亚创与天讯公司所签合同、中科亚创与优一百公司所签合同及备忘录、交通银行进账单、（2008）海民初字第x号案件庭审笔录和民事判决书、公证费发票、律师费发票、中国国家顶级域名注册证书、北京市正阳公证处公证书、当乐公司统计的提供九眼天珠软件免费下载服务的部分网站列表、当乐公司录制的在部分网站免费下载九眼天珠软件的过程光盘以及一审庭审笔录、询问笔录及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据一审判决和本案双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：一、当乐公司对侵权事实是否明知；二、中科亚创与优一百公司签订的《手机游戏软件合作协议》是否为串通制造的虚假证据；三、一审判决上诉人赔偿的数额是否过高。

一、根据查明的事实，x.cn网站和x.com网站存储九眼天珠软件宣传信息和指向了可以下载涉案之九眼天珠软件的c.x.cn网站的链接地址，而当乐公司系x.cn域名和x.com域名之注册人，亦系x.cn网站和x.com网站之实际经营者。张某某系当乐公司股东和网站负责人，当乐公司关于张某某并不知晓x.cn网站和x.com网站存储九眼天珠软件宣传信息和指向c.x.cn网站的链接地址的主张，有悖于常理，当乐公司有必要为此提交证据予以证明，但当乐公司并无相应证据提交。故本院认定当乐公司系明知其侵权行为，并应为张某某之职务行为承担法律责任。

二、当乐公司并无直接证据证明中科亚创和优一百公司签订合同时，存有恶意串通的主观故意。当乐公司提交的证据仅能证明中科亚创在与优一百公司签订合同时，对涉案软件被侵权的事实有所知晓，但不能证明优一百公司与中科亚创之间存在恶意串通的事实。且原审法院已经作出中科亚创和优一百公司在应尽对市场前景的合理注意义务的情况下，仍签订涉案合同，双方均显然存在过失，中科亚创无法得到合同正常履行的预期收益且向优一百公司双倍返还定金，与中科亚创自身的过错存在重大关系，张某某和当乐公司因此可以减轻其侵权赔偿责任的认定，本院对此予以支持。故对当乐公司关于中科亚创和优一百公司签订的合同系恶意串通的上诉主张，缺乏有力证据予以支持，本院不予采信。

三、关于赔偿数额。本院认为，原审法院综合考虑九眼天珠软件的性质及独创性程度，c.x.cn网站提供免费下载的九眼天珠软件的人气信息，并考虑张某某和当乐公司的过错程度和侵权情节，以及前述中科亚创自身存在过错，其他网站曾在中科亚创和优一百公司签订合同之前提供过九眼天珠软件的免费下载服务等因素，判决张某某、当乐公司共同赔偿中科亚创经济损失及诉讼合理支出五万元，并无不当之处，本院予以维持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三千八百八十元，由北京中科亚创科技有限责任公司负担一千八百八十元（已交纳），由北京当乐信息技术有限公司、张某某负担二千元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一千○五十元，由北京当乐信息技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长任进

代理审判员邢军

代理审判员周丽婷

二○○九年六月八日

书记员陈文煊