上诉人（原审原告）高某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，山东中大千方制药有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人孙某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人海南中大药业有限公司，住所地海南省海口市X路X-8玉沙国际X室。

法定代表人杨某某，董事长。

委托代理人高某乙，女，X年X月X日出生，海南中大药业有限公司职员，住（略）。

上诉人高某甲因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年12月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海南中大药业有限公司（简称中大药业公司）针对高某甲注册的第x号“中大千方及图”商标（简称争议商标）提出撤销注册申请，商标评审委员会于2009年8月3日做出商评字[2009]第x号《关于第x号“中大千方及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），对争议商标在人用药、医药制剂、中药成药以及医用营养品商品上的注册予以撤销，争议商标在其他商品上的注册予以维持。高某甲不服第x号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

一、关于商标评审委员会做出的第x号裁定是否存在违反法定程序的问题。

商标评审委员会在收到中大药业公司递交的《注册商标争议裁定申请书》后，按照争议商标档案载明的地址，即山东省济南市历城区X镇历城市政三公司宿舍1-X号，向高某甲邮寄送达了《商标争议答辩通知书》及《注册商标争议裁定申请书》副本，并明确告知了其举证及答辩期限，同时明示了期满未答辩或逾期答辩的，视为放弃答辩，不影响商标评审委员会评审的法律后果。在一审庭审过程中，高某甲亦确认上述送达地址无误。故商标评审委员会已经按照相关程序履行了通知高某甲进行举证及答辩的法律义务，高某甲懈怠履行权利的法律后果应由其自行承担。据此，高某甲所称第x号裁定违反法定程序的主张缺乏事实依据，法院不予支持。

二、关于争议商标的注册是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的问题。

争议商标由汉字“中大千方”的普通印刷体及对应篆体组合而成，上述两种书写方式均构成争议商标的显著部分。“千方”二字使用在第5类人用药、中药成药等商品上的显著性较弱，普通消费者在施以一般注意力的情况下，会产生争议商标与引证商标存在某种联系的误认并引起混淆，且由于争议商标指定使用的商品人用药、医药制剂、中药成药以及医用营养品商品与引证商标指定使用商品构成类似商品，据此商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定对争议商标在人用药、医药制剂、中药成药以及医用营养品商品上的注册予以撤销，争议商标在其他商品上的注册予以维持的做法具有事实及法律依据，法院予以确认。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号裁定。

高某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决、撤销商标评审委员会第x号裁定，并依法改判。其理由是：1、一审法院关于商标评审委员会第x号裁定程序合法的认定是错误的。商标评审委员会无法证明《答辩通知书》是否已向高某甲发出，更无法证明高某甲是否收到，也谈不上高某甲期满放弃答辩的问题。商标评审委员会第x号裁定违反法定程序，应予撤销。2、争议商标已经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）审查并公告注册，《商标法》第二十八条仅适用于申请中的商标，一审法院关于争议商标是否应当撤销的认定适用《商标法》第二十八条的规定是错误的。3、争议商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。

商标评审委员会、中大药业公司服从一审判决。

本院经审理查明:

争议商标为第x号“中大千方及图”商标（争议商标图样如下），该商标申请人为高某甲，申请日为2003年7月2日，核准注册日为2005年10月14日，专用权期限至2015年10月13日。争议商标指定使用商品为第5类：人用药；医药制剂；中药成药；医用放射性物质；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；人工授精用精液；消毒剂；隐形眼镜用溶液；微生物用营养物质；医用营养品；净化剂；兽医用药；杀害虫剂；医用敷料；牙科用橡胶。

争议商标

引证商标一为第x号商标（引证商标一图样如下），是由大连中药饮片厂于1989年4月13日向商标局提出注册申请，核准注册日为1990年1月30日，专用权期限2020年1月29日。核定使用的商品为第5类的中药饮片。2000年5月28日，引证商标一经核准转让给中大药业公司。

引证商标一

引证商标二为第x号商标（引证商标二图样如下），是由中大药业公司于2000年10月20日向商标局提出注册申请，核准注册日为2001年12月7日，专用权期限至2011年12月6日。核定使用的商品为第5类的人用药；原料药；中药成药；医药制剂；药物饮料。

引证商标二

引证商标三为第x号商标（引证商标三图样如下），是由中大药业公司于2000年12月4日向商标局提出注册申请，核准注册日为2002年5月28日，专用期限至2012年5月27日。核定使用的商品为第5类的人用药；原料药；中药成药；医药制剂；医用营养品；医用营养食物；医用营养饮料；药物饮料。

引证商标三

2006年2月5日，中大药业公司向商标评审委员会递交了《注册商标争议裁定申请书》，其理由是争议商标与其在先注册的引证商标在字形、读音及含义上都极为近似，由于引证商标具有一定知名度，消费者在施以一般注意力的情况下极有可能混淆二者。争议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品在生产工序、销售渠道以及销售对象等方面均存在共性，应认定为类似商品。因此，争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。

2009年8月3日，商标评审委员会做出第x号裁定。该裁定认为：争议商标由汉字“中大千方”的普通印刷体及对应篆体组合而成，两种书写方式均构成争议商标的显著部分。由于争议商标整体无明确含义，且“千方”二字使用在第5类人用药、中药成药等商品上显著性较弱，消费者在施以一般注意力情形下，可能误认为争议商标与引证商标存在某种关联，从而引起混淆。争议商标指定使用的人用药、医药制剂、中药成药以及医用营养品商品与引证商标指定使用商品构成类似商品，争议商标在该部分类似商品上的注册应予撤销。争议商标指定使用的除上述商品外的其他商品与引证商标指定使用商品在功能用途、销售渠道和消费对象上均存在较明显的差异，不构成类似商品，争议商标在非类似商品上的注册应予维持。综上，中大药业公司的撤销理由部分成立。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十一条第一款的规定裁定：争议商标在人用药、医药制剂、中药成药以及医用营养品商品上的注册予以撤销，争议商标在其他商品上的注册予以维持。

在本案二审审理过程中，商标评审委员会主张其于2006年5月26日按照争议商标档案载明的地址，即山东省济南市历城区X镇历城市政三公司宿舍1-X号，通过邮局挂号函件的方式向高某甲邮寄送达了《商标争议答辩通知书》并随附送达了中大药业公司递交的《注册商标争议裁定申请书》副本。商标评审委员会向法院提交的其向高某甲送达的《商标争议答辩通知书》明确告知高某甲，商标评审委员会已经依法受理中大药业公司对高某甲在第5类商品注册的“中大千方+图形”商标提出的异议，并告知了高某甲答辩期限及提交证据材料的期限，期满未答辩或逾期答辩的，视为放弃答辩，不影响商标评审委员会的评审。在一审庭审过程中，高某甲确认前述送达地址无误。应本院要求，商标评审委员会提交了2006年5月25日该委员会编号为TDSB/BJ-P02的发文清单以及2006年5月26日商标评审委员会交寄挂号函件的存根。高某甲对前述证据的真实性不持异议，但认为商标评审委员会只有出具《挂号信签收回单》才能证明其已经履行了送达义务，故前述证据与待证事项不具有关联性。鉴于高某甲对商标评审委员会提交的前述证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以认定。

上述事实，有第x号裁定、争议商标档案、引证商标一商标档案、引证商标二商标档案、引证商标三商标档案、《注册商标争议裁定申请书》、《商标争议答辩通知书》、发文清单、挂号函件存根及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案的焦点是：第x号裁定的作出是否违反法定程序，争议商标的注册是否违反了《商标法》第二十八条规定。

《商标法》第四十一条第四款规定，商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。《商标法实施条例》第三十一条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后，应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。本案中，高某甲对商标评审委员会提交的编号为TDSB/BJ-P02的发文清单以及交寄挂号函件的存根两份证据的真实性不持异议，且其未就商标评审委员会提交的上述证据提供反证，故本院认定商标评审委员会在收到中大药业公司递交的《注册商标争议裁定申请书》后，已向高某甲邮寄送达了《商标争议答辩通知书》及《注册商标争议裁定申请书》副本。高某甲关于商标评审委员会只有出具《挂号信签收回单》才能证明其已经履行了送达义务，前述证据与待证事项不具有关联性的主张，本院不予支持。商标评审委员会按照争议商标档案载明的地址，即山东省济南市历城区X镇历城市政三公司宿舍1-X号，并明确告知了其举证及答辩期限，同时明示了期满未答辩或逾期答辩的法律后果，故上述作法符合法定程序。高某甲关于商标评审委员会在评审程序中未向其送达《商标争议答辩通知书》及《注册商标争议裁定申请书》副本，第x号裁定的作出违反法定程序的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

我国《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。争议商标是由汉字“中大千方”的普通印刷体部分及对应篆体部分构成的组合商标，上述两部分均构成争议商标的显著部分。将争议商标与三个引证商标分别进行比较，二者均包含“中大”二字，且争议商标中的“千方”二字使用在第5类人用药、中药成药等商品上的显著性较弱，由于争议商标指定使用的商品人用药、医药制剂、中药成药以及医用营养品商品与引证商标指定使用商品构成类似商品，普通消费者在施以一般注意力的情况下，极可能会对争议商标与引证商标所标示的商品来源产生误认或者认为二者标示的商品存在某种特定联系而产生混淆。故一审法院及商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定裁定对争议商标在人用药、医药制剂、中药成药以及医用营养品商品上的注册予以撤销，并无不当。高某甲关于争议商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。高某甲关于《商标法》第二十八条仅适用于申请中的商标故一审法院关于争议商标是否应当撤销的认定不应适用《商标法》第二十八条规定的上诉主张，属于其对法律的错误理解，本院不予支持。

综上，商标评审委员会第x号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。高某甲所提上诉理由缺乏依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一、二审案件受理费各一百元，均由高某甲负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张雪松

代理审判员张冬梅

代理审判员李燕蓉

二Ο一Ο年二月二十六日

书记员迟雅娜

书记员张见秋