裁判文书
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上诉人刘XX与舒X等十被上诉人建设工程施工合同纠纷一案
当事人:   法官:   文号:长沙市中级人民法院

上诉人(原审原告):刘XX,男。

被上诉人(原审被告):舒X,男。

被上诉人(原审被告):熊XX,女。

被上诉人(原审被告):张XX,男。

被上诉人(原审被告):陈XX,男。

被上诉人(原审被告):杨X,男。

被上诉人(原审被告):王X,男。

被上诉人(原审被告):徐X,男。

被上诉人(原审被告):周XX,男。

被上诉人(原审被告):庄XX,男。

被上诉人(原审被告):刘XX,男。

上诉人刘XX因与舒X等十被上诉人建设工程施工合同纠纷一案,不服长沙县人民法院(2008)长县民重初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明,舒X等十人系征地拆迁安置户,均被政府安排在长沙县X镇XX安置小区EX栋居住。2006年5月17日,十人将该房屋建设工程发包给刘XX,双方签订了《关于E六栋基建施工合同》,合同约定:“一、工程承建及设施完善:1、工程造价为,按实际建筑面积×每平方米427元,坡形屋面(六层)不计算面积。2、房屋外墙按指挥部要求外,一楼承重柱及一楼外墙均贴砖(按图纸施工),外墙窗台处均应有雨遮(单个)。3、内墙白灰粉饰……。4、楼梯间扶手为不锈钢,规格为13,大理石梯级砖(人造大理石、磨边、割缝、装铜条),墙面888完工。5、室内地面找平、摸光,每层每户一张防盗门(为盼盼牌,价格800元左右),购买时必须通知业主。……7、水泥为印山台(总厂)X号,外补水泥差价2000元,钢材为湘钢2级、3级(按指挥部设计要求)。8、一楼为水磨石地面,含散水,线条为玻璃条。9、电力线材为西湖(国标),规格严格按图纸施工,水管为顾地牌水管,开关、插座为金星豪华型,水电应上六楼预留。10、厨房、厕所瓷砖从地面到顶,规格为300×250每片1元之内,地砖为1.5元左右每片,地面吊模处做油防漏。……12、工程施工应严格按图纸施工,如业主有局部变动,经指挥部同意后,在不影响施工成本的前提下,业主有权更改。13、所有一层楼梯间处均增加厕所一个,整栋门窗全部预留洞,但必须工整……。二、付款方式:基础正负零完工后,付工程总造价的8%,一楼完工后付12%,以后每层付总造价的10%,五层包括坡形屋面完工付到总造价的80%,水、电、一楼水磨石地面全部完工后付到总造价的95%,余下的5%为工程保质金,工程保质金在4个月后付2%,一年内付剩下的3%。三、其他:……5、如有超深基础,需经指挥部认可后由指挥部负责支付,但业主应协助施工方,如有发现风化岩基础需经指挥部认可后才能进行调整……”。

合同签订次日,即2006年5月18日,刘XX将该建筑工程的钢筋、架子工、泥工、副工、木工等项目以包工的方式承包给陈X,并签订了《XX安置小区E六栋栋队整体承包合同》。该合同约定:“一、承包内容,采用包工、水电、主体、顶坡屋工程、厨卫梯间、一楼外内装饰、楼梯间每户888顶墙面完工。二、承包范围,……承包项目水电(冷、热水、强电、弱电)、钢筋工、架子工、泥工、副工、木工、厨厕瓷砖到顶及地面砖、厕所设施梯间大理石包扫脚、歇台到顶,888墙面顶完工及一层水磨石、外明沟散水制作安装、房屋作油工程等由乙方负责完工。……4、泥、木、副工按图纸及户主要求施工。……一层门面门砌一些砖上方倒小梁一根,柱树贴大片瓷砖、外墙(两头后粉刷压光或小瓷砖到顶、台阶压光)。三、承包单价120元"3。四、计算方式:一至五层按图纸尺寸计算面积,坡屋面不计算单价面积,台阶及窗台雨遮不计算面积,如有房主要求改动小部分也不计算单价面积。五、付款方式:1、民工生活费由乙方自垫到正负零,再付生活费和一部分开支,到一楼完工工程量多少支付给乙方预付70%……”此后,刘XX和陈X组织人员和施工设备进场施工。

在施工过程中,2006年6月28日,刘XX与劳务分包人陈X签订关于E六栋施工工资给付细则,细则内容是:“以上细则是在刘XX与陈X所签合同的前提下运作,由业主执行其具体事宜(即所有款项)。1、工资以总面积(4673×78=x元)计算(此款为工程主体),已付部分除外(刘XX已付工资为壹拾万另肆仟元,剩余贰拾陆万另伍佰元)2、E六栋施工工资经双方协商同意,由E六栋业主保管分发,包括后期装修工程工资,但目前不予实施,后段具体协商。3、具体实施为,第三层付款时从刘XX工程款中扣除四万元,四层扣除六万,五层扣除八万,合计为壹拾捌万元整。(此款为工程主体工资,剩余部分从后期扣除)。4、具体工资发放,每层付五万元,剩余部分至主体封顶,验收合格后付清。5、工程出现报废返工,其材料费应从业主保管的工资中扣除(但应分清责任)。以上协议经双方签字生效,一式三份,业主督促,以后双方不得以任何理由停工。刘XX、陈X、庄XX、舒X、陈XX、徐X签名”。

在该案诉讼中,舒X于2008年5月14日向长沙县X镇XX安置小区建设指挥部书面提出关于主体未完全封顶后的后续工程为何业主亲自主持和为何提前搬入居住的情况说明:该说明的具体内容1、前提:我们是星沙镇拆迁安置户,所有工程施工事宜都有其政府部门统一协调并监督。(即XX安置小区工程建设指挥部)。2、是因为刘XX管理不善导致利润不多,所以刘XX想以停工相要挟,迫使业主提高其工程造价。业主在工程停工的情况下,经刘XX施工人员即原工程质量和民工工程施工总承包人陈X和指挥部协调无果的情况下的不得已而为之。3、是在现场施工人员的要求下,由陈X代为材料签收,业主代付材料款才得以工程的继续。4、由于该栋业主为星沙拆迁安置户,为支持政府的拆迁,10月30日自行拆除原过渡棚后无处安身才不得已搬入临时居住。2008年5月15日,指挥部在该报告上注明:“E区X栋在建房过程中出现的情况,泉塘建设指挥部多次协调无果,情况属实”。项目施工人即劳务承包人陈X就该工程建设过程中的出现的问题出具证明:“1、关于民工工资协议,经3方开会和刘XX合同。4673平方×120元每一个平方计算、付款。2、关于修建X栋主体到封顶,因为刘XX多次不进材料、停工情况下,后经业主和指挥部施工单位协商后,乙方施工人员要求业主进材料进行施工,业主进材料经过我签字。3、关于一层超高部分,本来是按图施工,但是按现场施工,马路坡度差别,有几个业主一楼增高是实,后双方协议业主同意按实用的材料加点材料费”。

因舒X等十人均系拆迁户暂住在政府临时安置的过渡棚内,长沙县X镇XX安置小区建设指挥部在开建通知中写明:XX安置小区E区建设周期从2006年2月20日至2006年10月20日止。过渡费发放至2006年10月20日止,逾期政府有权对过渡棚采取停水停电和强制拆除措施。在此情况下,十人提前搬进了EX栋居住(其中有二户在2006年10月以后搬入)。

2008年6月27日,刘XX与舒X等十人对账核实,对其中已付下列x元工程款数额无异议。但舒X等十人称其对刘XX在条据上注明的用途未进行审查。上述款项构成为:

时间付款内容数量金额领款人

06.1.5付水电工生活费1万元陈XX

06.6.29工程款15.5万刘XX

06.7.28工程款23万

06.8.20二层工程款20万

06.9.1工程款20万

06.9.27电线1万

工程款17万

06.10.2工程款2万

06.10.21屋面倒梁,各户及天沟5000元

06.10.24工程款(外墙砖预支)3.5万

06.1027预支内粉款1.7万

06.1028内外墙粉水泥用2.5万

06.11.3内外粉饰预支1万

06.11.4水电材料4万

06.11.5石灰、水泥预支5800元

06.11.7主体工资7万

06.11.8工程款5000元

06.11.12内外墙水泥4200元

06.11.13内粉2万

06.11.15主体工程款返工9万

06.11.28水管x元

06.11.30一层倒混凝土8000元

粉饰工工资2万刘XX

康XX

水电工工资6千

06.12.2主体工生活费1.1万

06.12.9屋面水泥3800元

06.12.12珍珠岩1800元

06.12.13屋面网丝700元

伸缩间不锈钢补差价520元

06.12.23一层地面及屋面沙子5800元

06.12.29防水工程款4160+480

07.1.11工程款4.3万

07.1.28卫生间走油493×1。x元

07.2.11泥木副工1.97万

07.2.13工程款1万

钢筋工工资1.4257万陈X

07.2.14人工工资5.4万康XX

07.2.28工程款5千

在E六栋建设过程中,刘XX和业主分多次向劳务工程总承包人陈X支付56万元,扣除材料损耗、施工错误等项目,实付x元,其中包含了上述双方对账核实的x元。

刘XX在诉讼过程中先后于2008年5月6日、6月3日、6月23日共向原审法院提交了三份对XX安置小区EX栋工程造价的审计鉴定申请。该院予以准许,并委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司对EX栋工程造价进行鉴定,该公司作出(2008)第X号《关于长沙县X镇XX安置小区EX组团-X栋部分工程造价鉴定报告书》,该报告书的鉴定结论为:(一)关于XX安置小区EX组团-X栋实际建筑面积事项:1、1-X层实际建筑面积为4480.2平方米;2、阁楼层(即第六层)建筑面积为472.19平方米;(二)关于一楼超高部分、1-X层增补工程鉴定结论为x.06元,具体明细如下:1、正负零下的基础工程造价为x.98元,2、正负零上超高工程造价为x元,3、预制板天棚粉混合砂浆工程造价为x.65元,4、十业主变更图纸各增加工程:①西头、东头增加雨棚工程造价为3634.66元,②阁楼层增加梁工程造价为4698.40元,③增加连体雨棚工程造价为2573.78元,④补门洞工程造价为x.55元,⑤刘XX家增加厕所工程造价为1200元,⑥阁楼层增加墙体工程造价为1888.36元,⑦庄XX家厕所改大工程造价为1498.68元。对此鉴定结论第四项,十业主变更图纸和增加工程的费用,除第④补门窗洞x.55元外,其余共计x.88元,十业主予以认可。因马路坡度差别,有几个业主一楼增高属实,实际施工人陈X证实,双方协商一楼增高部分的工程款由业主补刘XX材料费。鉴定报告中注明,增高层材料费是x.65元。另刘XX向指挥部领取了超深基础款。

在施工过程中,舒X等十人补给了刘XX水管差价6000元(未包含在已付工程款x元中)。另刘XX对其儿子从业主处领取的600元予以认可。

根据鉴定报告书及双方合同约定,舒X等十人应付刘XX工程款总额为x.93元,即x.4元(4480.2平方米×427元/平方米)+x.65元(正负零上超高工程材料款)+十业主变更图纸和增加工程的费用x.88元+8520元(含补水泥、白铁皮、水管配件差价),共计x.93元。除去双方已对账核实的x元(含白铁皮差价)及水管配件差价6000元,付刘威的600元,舒X等十人还应付刘x.93元。此款未包含舒X等十人抗辩中所称代付的工程款及材料款四十几万元。

舒X等十人认为刘XX未完全履行建设工程施工合同确定的义务,其为此支付了部分款项,具体如下:

1水磨石款(一楼地面及阶梯)5000元07.2.4陈X证明周XX收条,金额8900元。(证人出庭)

3400元07.1.5陈X证明

500元06.12.28

2.楼梯间x元08.1.30喻XX收条

3.楼梯间大理石(包工包料)x元06.12.23陈X证明

07.1.10(1000元)邓XX收条

07.1.14(4000元)

07.1.20(4000元)

07.1.26(5600元)

07.1.27(2000元)

07.1.28(3000元)

07.1.30(7000元)

07.2.1(3000元)

07.2.3(6000元)

07.2.5(5000元)

07.2.8(1500元)

07.2.11(900元)

07.2.10(2800元)

07.2.12(3500元)

4.门x元(55张×800元每张)福日门业收据

5西湖电线、开关、表箱等x元06.11.25

06.12.8

06.11.16广大水电商行货物清单及收据。童X出庭作证。

水表2940元06.11.29

大便器06.11.29

6.墙砖x元(250×330、单价1.5元,x片

300×300单价1.8元,6424片)星沙XX陶瓷店收款收据06.12.8

杨XX出庭作证

7.沙子071.30(一车)收款收据、送货单,均未盖章。陈X签名

07.1.25(一车320元)

07.1.18(一车)

07.1.17(一车320元)

07.1.22(一车)

06.12.28(一车)

07.1.8(贰车)

07.1.15(一车)

07.2.3(一车,320元)送货单,未盖章

07.3.13(一车)

06.12.30(一车)送货单,未盖章陈X签名

07.1.31(一车)

06.11.20(一车,20元)送货单,未盖章

06.11.20(一车,320元)

8.红砖06.11.x块XX机砖厂送货票,均未盖章

06.11.x块

06.11.x块

06.11.x块

06.11.x元

07.1.x块+5000块2600元陈X签名

9.水泥07.1.x元印山台水泥厂送货单、发货票、陈X签名

07.1.x元

07.1.x元

07.2.x元收条

10.外墙垮架888款08.2.x元喻XX收条

11.水材料06.12.x元水管陈X证明

07.2.x元彭X收条、证明

07.6.x元(星沙XX水电送货单)业主杨X自书(复印件)

12晒台找平工资07.1.x元陈X同意付款康XX收条

13.陈X借条07.2.x元

14.陈XX领条(水电工工资)07.2.x元陈X同意支付陈XX领条

15.陈XX欠条,欠张铁良06.12.x元陈X签同意付款陈XX条

16.水电工烧伤费用07.1.x元陈X签同意付款陈XX打借条

17.看材料工资07.2.x元刘XX妻子条

18.水泥06.12.x元印山发货票

.3780元

19.外墙砖07.1.x元

20不锈钢楼梯扶手及六楼护栏07.5.x元

(不锈钢扶手360米,95元每米,

围栏84米,100元每米)陈XX经手,出庭作证

21地面找平10元每平方米,共4000平方米,计x元周XX共计x元

周XX

出庭作证

22补门窗洞1600元

补施工洞2400元(80元每个,共30个)

23粉刷卫生间坛子70元一个,70个,共4900元

24厨卫贴砖10元每平方米,2356平方米,及x元

25零星用材料①前后天沟做两遍3614元王XX条x元

②烟窗600元

③玻化石3630元未盖章送货单

瓷砖1176元陈XXX陶瓷商行单据

自吸泵240元销售证明单、金额卡、信誉卡

自吸泵240元

圆钉100元

圆钉208元

钢丝球40元陈X条商品销售金额卡

盐酸100元

陈X签字,收款收据

盐酸、刷子168元陈X签字,收款收据

盐酸110元陈X签字,收款收据

开关160元陈X证明

漏电保护器300元陈XX证明,另附领条

按钮12元陈X签字,收据

按钮15元陈X签字,收款收据

按钮12元陈X签字,收款收据

针对舒X等十人的反驳,刘XX认为:列表第10项,外墙、窗台、雨棚的888工程(4500元),第20项围栏扶手安装工程(8400元),第2项预制板及六楼的888,刘XX认为非合同约定应由其完成的工程;列表第21项地面找平(x元)是业主考虑装修需要不让刘XX做;第25项前后天沟做两遍是指做888(3641元),不是业主所述做油,该工程并非合同约定应由刘XX履行的义务;业主购买的600×600的砖,非合同约定的规格,刘XX按合同约定购买的小砖被业主所丢弃。除此外,其余各项材料均系刘XX购买,工程均系刘XX发包的陈X雇人完成,刘XX购买材料的清单、票据均没有,工程由陈X完成有其向陈X所付工程款56万元为证(4673平方米×120元米)。

刘XX多次催要欠付工程款未果,遂于2008年1月15日,向舒X、熊XX等十人提起诉讼。原审法院经审查后认为,刘XX承接的舒X等十人XX安置小区EX栋住宅建设工程,双方没有对其造价进行结算,工程也未经业主验收,对超高、超深和增补项目的费用双方均未进行审核,故刘XX凭单方计算出来的数据要求十业主给付拖欠的工程款没有事实和法律依据,裁定驳回刘XX对十业主的诉讼请求。后刘XX自行委托有关部门审计结算十业主应付工程款为x.41元,于2008年5月6日刘XX再次向舒X、熊妹其等十人提起诉讼,原审法院以(2008)长县民初字第X号民事判决判令十业主向刘XX支付工程款x.48元。后长沙市中级人民法院裁定撤销原判,发回该院重审。

原审法院认为,一、因刘XX系个人,其不能依法取得建设施工企业资质,故其与舒X等十人签订的《关于EX栋基建施工合同》违反法律、行政法规强制性规定系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”及第十四条第一款第(三)项“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定,虽然该合同无效,但是舒X等十人在EX栋工程未全部完工时已提前搬入居住,其行为应视为已对刘XX所建工程部分进行了竣工验收。舒X等十人应支付相应的工程款。

二、刘XX是否完全履行合同的约定义务。

双方订立建设工程施工合同,刘XX按约履行了合同约定的部分义务,但未完全履行合同义务。有相关证据证实双方在合同履行过程中产生争议,导致工程曾一度无法继续,舒X等十人为此代付部分材料款及雇人完成部分工程。

三、舒X等十人垫付的材料款及工程款的认定。

(一)对舒X等十人代付的如下款项予以认定:

1、水磨石工程款8900元。对周XX承包水磨石工程,舒X等十人支付了8900元工程款的事实有周XX出庭证实、周XX出具的收条及陈X在收条上的证明证实。对超出上述金额的部分,因证据不充分,不予认定;

2、楼梯间大理石x元。该工程由业主发包、付款的事实有工程实际施工人陈X证明、承包人的收条、结账单予以证实,应予认定;

3、防盗门x元。刘XX认为防盗门由其购买,款项由其支付,但其无法提供任何证据证实,对该事实不采信;

4、墙砖x元(x片×1元/片)、地砖9636元(6424片×1.5元/片)。因为合同约定应使用单价分别为1元和1.5元每片的墙砖、地砖。舒X等十人购买的墙砖、地砖超过上述标准,对超出的价款部分不予认定。刘XX称其按合同约定购买的砖被丢弃,但其未提供任何证据证明其购买和被业主丢弃的事实,对刘XX陈述的该事实不予采信;

5、沙子款3520元。业主购买了3520元的沙石有实际施工人陈X签字证实,应予认定,其余部分证据不充分,不予认定;

6、红砖款4650元。业主购买4650元的红砖有刘XX或实际施工人陈X签字证实,予以认定。其余部分因没有陈X或刘XX的签名,不予认可;

7、水泥款x元。购买的水泥均有陈X签名,予以认定;

8、外墙窗台及雨棚做888的费用4500元。该工程款支付有实际承包人的收条证实,予以认定。刘XX认为上述工程非合同约定内工程的观点不予采信;

9、水材料款中认可有陈X签字的部分7190元;

10、晒台工资2580元、水电工工资4000元有施工人陈X签字同意,予以认可;

11、业主支付的零星用材料款,仅支持其中有陈X签字认可的部分1793元;

11、地面找平工资x元。刘XX认为其未进行地面找平是业主的要求,但其无法提供相关证据证实自己的主张,对刘XX主张的事实,不予认可;

15、不锈钢楼梯扶手工程款x元有相关证据证实,予以认定。六楼围栏非合同约定应由刘XX完成的工程。

上述款项共计x元。

(二)对垫付的下列工程款、材料款不予认定。

1、购买西湖电线、开关、表箱、水表、大便器的款项等x元不予认可。因刘XX与业主产生纠纷后,约定由业主购材料付材料款,但购买材料需经实际施工人陈X签字认可,业主购买的上述材料没有经过实际施工人陈X签字认可,不予认定;

2、陈X、陈XX借支的款项不予认可;

3、看管材料的工资x元。因领条上“刘XX”非刘XX本人签名;

4、水泥款7770元,外墙砖500元,因发货票上“刘XX”非刘XX本人签名;

5、楼梯间做888款项9000元。该项工程由业主雇人实施及付款的证据不充分,不予认定;

6、前后天沟做两遍的工程款3614元、烟窗600元。因业主提供的证据不充分,不予认定。

7、补门窗洞、补施工洞、粉卫生间坛子、厨卫贴砖部分涉及的工程款。该项工程由业主发包及付款的事实无实际施工人陈X证实,不予认定。

三、基础工程、超深基础工程、预制板天棚混合砂浆工程、正负零上的超高工程是合同约定内工程还是追加工程。

双方合同约定坡形屋面(六层)不计算面积,因此,鉴定结论中阁楼层建筑面积472.19平方米不计付工程价款。双方明确约定基础正负零完工,付工程总造价的8,另约定工程造价按实际建筑面积乘以每平方米427元,(坡形屋面除外),超深基础由指挥部负责支付,因此,图纸中注明的基础工程不另行计付工程款,超深基础由指挥部负责支付,业主协助施工方(业主已按合同约定履行协助义务),因此,鉴定中正负零下基础工程造价x.98元不由业主另行支付。正负零上超高工程造价为x元,其中材料费x.65元。劳务分包方陈X证明刘XX与业主曾协商就超高工程由业主补刘XX材料费,因此,正负零上的超高工程由业主向刘XX支付材料费x.65元。预制板天棚粉混合砂浆工程造价x.65元属合同内工程,业主不另行向刘XX支付工程款。十业主对变更图纸和增加工程的费用除第八项补门窗洞x.55元外其余部分均认可。因补门窗洞属于合同约定内的工程,不属增补工程,业主不另向刘XX支付工程款,刘XX提出其补门窗洞后被业主凿开,因此,增补一次,应另计费,但刘XX未提供相关证据证实,对其观点不予采信。

综上,十业主应付刘XX工程款总额为x.93元,即x.4元(4480.2平方米×427元/平方米)+x.65元(正负零上超高工程材料款)+十业主变更图纸和增加工程的费用x.88元+8520元(含补水泥、白铁皮、水管配件差价),共计x.93元。除去双方已对账核实的x元(含白铁皮差价)及水管配件差价6000元,付刘威的600元,十业主还应付刘x.93元。因十业主垫付了材料款及工程款x元,故还应支付工程款x.93元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第二条、第十四条第一款第(三)项之规定,判决如下:一、限被告舒X、熊XX、张XX、陈XX、杨X、王X、徐X、周XX、庄XX、刘XX在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘XX支付工程款x.93元;二、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元,鉴定费9560元,共计x元,由原告刘XX负担x元,由十被告共同负担3580元。

上诉人刘XX不服原审判决,向本院上诉称:一审法院认定事实不清,也没有法律依据。1、湖南中信高新工程造价咨询有限公司关于EX栋基建工程总造价为x.59元的鉴定结论符合事实,包括1-X层实际建筑面积金额x.4元、阁楼层实际建筑面积金额x.13元、1-X层增补工程及基础工程鉴定造价x.06元及合同约定补水泥差价2000元。一审法院对此不认定,是不公正的,是认定事实不清。2、十被上诉人仅支付了x元,尚欠工程款x.59元。3、一审法院认定被上诉人垫付了材料款及工程款x元,没有事实依据和法律依据。请求依法改判,判令被上诉人支付工程款x.59元并承担一、二审案件受理费及工程鉴定费。

被上诉人舒X等十人答辩称:上诉人认为项目总造价为x.59元错误,正确的总造价是x.3元,实际已向上诉人支付的工程款应为x元,垫付的工程及材料款实际是x元。因此,上诉人要求向其支付工程款x.59元的诉请没有任何事实与法律依据。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

另查明,原审法院认定被上诉人垫付的款项为x元,本院二审中,经核对发现,各款项小项计算正确,但总额计算有误,应为x元。但被上诉人于2011年9月20日向本院出具书面说明,表示因未上诉,放弃原审法院少计的9636元,请求维持原判。

本院认为,本案争议的焦点为:第一,工程款总额的认定;第二,被上诉人已向上诉人刘XX支付的工程款金额的认定;第三,被上诉人垫付的材料款及工程款金额的认定。

一、关于工程款总额。根据查明的事实,双方当事人对鉴定结论中确定的各项金额没有异议,只是对该项金额是否应纳入合同调整的范围存在争议。湖南中信高新工程造价咨询有限公司在鉴定结论的“鉴定事项说明”一项中写明:“上述鉴定结论是我所根据长沙县人民法院委托书要求计算得出,各项鉴定结论与施工合同条款是否相关我所不做评价”。在委托鉴定机构进行鉴定时,鉴定机构只是对委托事项作出鉴定,至于该事项是否应纳入合同调整范围应由法院根据合同的约定进行认定。E六栋业主与刘XX签订的《关于E六栋基建施工合同》约定“工程造价为,按实际建筑面积×每平方427元坡形屋面(六层)不计算面积”,对超深基础“需经指挥部认可后由指挥部负责支付”。根据约定,该合同对工程造价的计算采取的是总包干的方式,已明确写明按实际建筑面积计算,坡形屋面(六层)不计算面积。湖南中信高新工程造价咨询有限公司对阁楼层增加的水泥梁、红砖已列入增补工程范围计算造价,原审亦对此予以确认,故上诉人要求阁楼层按面积计价的上诉请求与事实不符,本院不予支持。

关于基础部分是否应当单独计算工程造价问题。根据双方合同“二、付款方式:基础正负零完工后,付工程总造价的8%……”、“三、其他:……5、如有超深基础,需经指挥部认可后由指挥部负责支付……”的约定,上诉人主张基础工程部分应当另行增加工程款的请求与双方合同约定不符,本院对此不予支持。

关于预制板天棚粉混合砂浆工程,双方合同约定包括内墙粉饰,原审认定该粉饰应包括墙面及室内天棚正确,上诉人该上诉请求本院不予支持。

关于正负零上超高工程造价问题,该造价湖南中信高新工程造价咨询有限公司鉴定结论为x元,证人陈X证实双方就超高部分曾协商,被上诉人同意补材料费,原审确认应补材料款为x.65元,上诉人主张按全部造价计算,本院不予支持。

关于上诉人提出的合同约定补水泥差价2000元,原审法院已予认定,包含在8250元(含补水泥、白铁皮、水管配件差价)一项中。故原审法院按照双方约定的结算方式,根据湖南中信高新工程造价咨询有限公司审计的金额,认定本案被上诉人应付刘XX的工程款总额为1-X层按实际建筑面积计算的造价、正负零上超高工程材料款、被上诉人认可的变更图纸和增加工程的费用及补水泥、白铁皮、水管配件差价,共计x.93元,并无不妥。刘XX认为应依据鉴定结论的鉴定金额,工程总造价应还包括阁楼层造价、正负零下的基础工程造价、正负零上超高工程造价、预制板天棚粉混合砂浆工程造价等,没有事实与法律依据,本院不予支持。

二、关于被上诉人已支付的工程款金额。被上诉人认为其已向刘XX支付的工程款为x元,除双方对账核实的x元(不含白铁皮差价,原审认定包含白铁皮差价520元)外,还有已付的水管配件差价6000元(原审已予认定,双方无异议)、付刘威的600元(原审已予认定,双方无异议)、以及看管材料的工资x元、水泥款7770元、外墙砖500元。对于看管材料工资、水泥款及外墙砖的费用,由于“刘XX”的签名非其本人签名,被上诉人认为该签名系刘XX妻子所签,但其未提供证据证明,且刘XX对此予以否认,故原审法院不予采信正确。至于白铁皮差价520元是否已包含在对账核实的x元中。根据刘x年12月13日出具的证明,“E六栋伸缩间用不锈钢、图子上用白铁皮补差价伍佰贰拾元整(¥520.00)”。本院经审查认为,该520元已包含在双方对账核实的x元中,该项付款内容名称为“伸缩间不锈钢补差价”,金额为520元。因此,本案中,被上诉人已向刘XX支付的工程款如下:经双方对账核实的x元(含白铁皮差价)、水管配件差价6000元、付刘威的600元,共计x元。

三、关于被上诉人垫付的材料款及工程款金额。刘XX称E六栋工程全部由其施工完成,业主提供的购买材料单据系伪造,因其未提供任何证据予以佐证,本院不予采信。根据被上诉人在一审中提交的证据十八,业主进材料需经过陈X签字,故原审法院据此对被上诉人提交的垫付材料款、工程款的收据收条等单据上没有陈X签名的款项不予认可,并无不妥。关于陈X、陈XX向业主借支的款项,因仅凭借条无法证明该款项的用途,原审法院不予认定正确。因此,原审法院对被上诉人垫付的工程款、材料款认定准确。本院二审中经核对,被上诉人垫付的款项总额为x元(原审认定为x元,漏算9636元)。因被上诉人在二审中自愿放弃对该9636元的主张,故其垫付的款项本院认定为x元。

因此,本案工程总造价为x.93元,被上诉人向刘XX支付的款项共计为x元,垫付的款项为x元,还应向刘XX支付工程款x.93元。

综上,原审认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本案二审上诉费x元,由上诉人刘XX负担。

本判决为终审判决。

审判长瞿武贵

审判员刘英

审判员杨雅

二○一一年十月十一日

书记员周葛子

附:判决书法律条文原文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;

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