上诉人（原审被告）：中国农业银行郑州市商都支行。住所地(略)。
负责人:周某某，该行行长。
委托代理人:刘广胜，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省中小企业投资担保股份有限公司。住所地(略)。
法定代表人:关某某，该公司董事长。
委托代理人:尹宁欣，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人:李俊鹏，河南仟问律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南新力资讯有限公司。住所地(略)。
法定代表人:王某甲，总经理。
委托代理人:王某乙，该公司经理。
原审被告:王某甲，男，汉族，X年X月X日生，住址(略)。
上诉人中国农业银行郑州市商都支行（以下简称农行商都支行）因与被上诉人河南省中小企业投资担保股份有限公司（以下简称担保公司）、被上诉人河南新力资讯有限公司（以下简称新力公司）及原审被告王某甲担保追偿纠纷一案，担保公司于2009年3月12日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、新力公司支付担保公司因履行担保责任代其清偿的借款本金492万元，利息x.42元；2、新力公司支付担保公司担保费至实际给付之日，暂计至2009年2月20日为x元；3、王某甲、农行商都支行对前述两项请求的总金额x.42元和新力公司承担连带责任；4、农行商都支行、新力公司、王某甲共同承担本案的全部诉讼费用。原审法院于2009年5月15日作出（2009）郑民四初字第X号民事判决。农行商都支行不服，向本院提起上诉，本院于2009年8月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年9月15日公开开庭进行了审理。农行商都支行的委托代理人刘广胜，担保公司的委托代理人尹宁欣、李俊鹏，新力公司的委托代理人王某乙，到庭参加了诉讼，王某甲经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年8月7日，新力公司与担保公司签订《委托担保合同》，约定：一、新力公司拟向出资方河南公信财税咨询有限公司（以下简称公信公司）借款500万元，期限为62日，担保公司同意为该借款提供担保；新力公司应提供担保公司认可的反担保措施；担保公司为新力公司提供担保，新力公司应按被担保金额和担保期限向担保公司交纳担保费，日保费标准为担保金额的0.9‰等内容。二、2007年8月7日，王某甲向担保公司出具《反担保保证函》，内容为：由于担保公司为债务人新力公司向债权人公信公司借款提供担保，本保证人同意向担保公司承担反担保责任，保证范围为担保公司为债务人向债权人提供担保的借款本息、罚息、违约金、实现债权的费用；保证责任的方式为连带保证责任；保证期间为担保公司与债权人协商代偿或担保公司以承担该笔债务的代偿方式成为债务人的债权人之日起两年等。三、2007年8月8日，农行商都支行向担保公司出具了内容同王某甲近似的《反担保保证函》。四、2007年8月9日，招商银行股份有限公司郑州紫荆山路支行（以下简称招行紫金山支行）向新力公司发放公信公司委托的贷款500万元，新力公司出具了借款借据。五、贷款到期后，新力公司在2007年10月19日偿还本金8万元。六、2009年2月12日，公信公司向担保公司发出《代偿通知函》，内容为：公信公司与新力公司于2007年8月9日签订合同委托招行紫荆山支行发放贷款人民币500万元整，期限为2007年8月9日至2007年10月9日，担保公司为新力公司的借款担供连带责任保证，债务人已逾期16个月未还，现要求担保公司于2009年2月28日前代新力公司偿还拖欠的债务本金492万元及相关某息、罚息。七、2009年2月20日，担保公司代新力公司向公信公司支付贷款本息x.42元。
原审法院认为：新力公司与担保公司签订的《委托担保合同》、王某甲向担保公司出具的《反担保保证函》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。农行商都支行系金融机构的分支机构，其经营范围不包含对外提供保证，担保公司亦未提供设立农行商都支行的法人的特殊授权，故农行商都支行给担保公司出具的《反担保保证函》，违反了《中华人民共和国担保法》第十条第一款的规定，担保无效。担保公司代新力公司偿还了公信公司贷款本息后，依法享有对债务人的追偿权和要求反担保人承担保证责任的权利。担保公司要求主债务人新力公司和反担保人王某甲偿还由担保公司代新力公司偿还公信公司的贷款本息，理由成立，该院予以支持；农行商都支行未经法人书面授权而提供担保，对保证合同的无效具有过错，担保公司应当知道农行商都支行作为企业法人分支机构未经法人书面授权不能提供担保，同样具有过错，依照最高人民法院《关某适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，农行商都支行承担民事责任的部分，不应超过新力公司不能清偿部分的二分之一。新力公司收到贷款，并向银行出具了借据，其把款项再转给他人，是其对款项的自行处分，不影响其在本案中的主债务人身份和付款义务，故新力公司的抗辩理由不能成立。王某甲作为完全民事行为能力人，应当明白自己行为的后果，并应对自己行为的后果承担责任，王某甲在新力公司中是否处于控股地位，均不应影响其责任的承担。担保公司在履行了代偿义务后，相对于主债务人新力公司和反担保人王某甲、农行商都支行，处于债权人的地位，其有权选择同时起诉债务人和部分连带保证人而不起诉其他保证人，农行商都支行承担担保无效的法律后果，是承担责任的大小相对于有效担保减少了，但责任的承担并不在其他担保人之后，故农行商都支行称其系第二顺序债务人的抗辩理由没有法律依据。委托贷款合同项下贷款用途、金额、期限、利率等均是根据贷款委托人的确定，是贷款委托人和借款人基于意思自治达成合意的结果，其约定不违反法律的禁止性规定。担保公司要求王某甲、农行商都支行承担担保费的请求没有合同依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第四条、第十条第一款、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关某适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十二条第一款、第一百二十六条之规定，原审判决：一、新力公司于该判决生效后十日内支付担保公司本金492万元，利息x.42元，逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、王某甲对新力公司的前项债务承担连带责任。三、农行商都支行对新力公司的前项债务承担新力公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。四、新力公司于判决生效后十日内支付担保公司担保费x元（计算至2009年2月20日），自2009年2月21日起至该判决确定还款之日的担保费用按合同约定计算。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回担保公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，保全费5000元，由新力公司负担。
农行商都支行不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决依据。所谓“反担保”，是以“担保”的存在为前提的。从本案资料看，只有公信公司和招行紫金山支行签订的《委托贷款委托合同》，招行紫金山支行和新力公司签订的《委托担保合同》。《委托担保合同》只能说明新力公司申请担保公司提供担保，担保公司同意，以及双方对将来的担保费等作出了约定。担保公司未提供出其向债权人公信公司担保的任何手续，故农行商都支行的“反担保”实际上没有成立。至于担保公司自愿代新力公司向公信公司还款，属认识错误，只能向新力公司追偿，无权要求反担保人承担责任。二、一审判决在准许担保公司撤销对河南新易科技有限公司（以下简称新易公司）、黄某之起诉的前提下，判决农行商都支行对担保公司承担责任，显然不当。黄某之、王某甲、新易公司，对新力公司欠担保公司的本息，应承担连带责任，均系第一顺序债务人；农行商都支行最多承担部分补充赔偿责任，系第二顺序债务人。第二顺序债务人承担责任的前提是第一顺序债务人无财产可供执行。既然担保公司申请撤销对新易公司、黄某之的起诉，而且法院裁定准许，如何认定其是否无财产可供执行故担保公司要求农行商都支行承担责任的条件不成就。一审在此情况下仍判决农行商都支行对担保公司承担责任，显然不当。三、一审判决对明显超出人民银行允许浮动的上限部分的利息予以支持，并让反担保人对此承担责任，显然违法。1、本案委托贷款，受《贷款通则》的调整，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定利率。《贷款通则》调整的范围，包括自营贷款、委托贷款和特定贷款。《贷款通则》明确规定：应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定每笔贷款利率，并在借款合同中载明。2、本案委托贷款，年利率高达28.8%，明显超出中国人民银行允许浮动的上限。本案委托贷款2007年8月9日发生时，中国人民银行规定的半年期基准利率为年息6.03%；允许浮动的上限为“基准利率乘以上限系数1.7”。据此，当时委托贷款半年期以内年利率浮动上限为10.251%。而本案委托贷款年利率却高达28.8%，是当时基准利率的4.776倍，是允许浮动上限的2.81倍，超出部分显然无效。担保公司自愿偿还的该部分利息，应自行承担，无权向反担保人主张。3、反担保人出具《反担保保证函》时，对年利率违反规定高达28.8%并不知情，而且不可能意识到。从本案资料看，《反担保保证函》出具的时间是2007年8月8日，而《委托贷款借款合同》签订的时间是2007年8月9日。4、即便按《委托贷款借款合同》约定的“年利率28.8%，逾期加收50%”，从2007年10月10日—2009年2月20日逾期期间利息应为x元×28.8%/360天×150%×490天=x元，而不是担保公司主张的x.42元。担保公司为什么会故意多付利息，原因究竟是什么不能不令人生疑。四、判决农行商都支行对新力公司应偿还的本息，承担新力公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，显失公平。担保公司作为一家从事担保业务的专业性公司，对农行商都支行是企业法人分支机构而且当时未获企业法人授权是清楚的，对“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”等禁止性规定也是明知的，在此情况下仍要求或接受农行商都支行提供“反担保”，系明知故犯，过错十分严重。一审判决没有考虑担保公司过错的严重程度，让农行商都支行按司法解释规定的最上限承担责任，明显不公平。请求依法改判，保护农行商都支行的合法利益。
担保公司诉辩称：一、担保公司已经向公信公司提供担保，本案中的反担保人农行商都支行承担反担保责任的前提是存在的。从新力公司与担保公司签订的委托担保合同的内容来看，已明确约定了新力公司向公信公司借款500万元，担保公司为该借款提供担保。从农行商都支行向担保公司出具的反担保保证函的内容来看，也明确了“由于担保公司为债务人新力公司向债权人公信公司借款提供担保，本保证人（农行商都支行）同意向担保公司承担反担保保证责任”。从公信公司向担保公司发出的代偿通知来看，是因为担保公司为新力公司向公信公司借款而向公信公司提供担保，公信公司才要求担保公司承担保证责任。农行商都支行现在以担保公司未向公信公司担保为由上诉，这是一种严重违背事实和诚实信用原则的行为，其理由不能成立。二、担保公司选择主债务人和部分反担保人作为本案的被告，是其法定权利，丝毫不会影响到本案的诉讼请求，也不会因此损害到农行商都支行的利益，更不存在农行商都支行所称的其应是第二顺序责任人的问题。《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保；反担保适用担保的规定。本案中，担保公司为债务人新力公司向债权人公信公司提供连带责任保证，王某甲、农行商都支行等四方为担保公司提供反担保，担保公司代债务人偿还了债务后，已取得了债权人的地位，可以向债务人追偿，也可以向反担保人主张担保责任。最高人民法院《关某适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此，担保公司有权选择起诉债务人和任何一个保证人。本案中，担保公司选择起诉债务人新力公司和保证人王某甲、农行商都支行，完全符合法律规定。担保法司法解释规定债权人有过错的无效担保保证人只承担债务人不能清偿部分的二分之一，只规定了该保证人承担责任的大小相对有效保证减少了，但并没有说其承担责任的顺序也应放在其他保证人之后。因此，农行商都支行关某其承担法律责任是在其他保证人之后第二顺序责任的认识没有法律依据，是错误的。三、担保公司要求主债务人和担保人按照委托贷款合同约定的利率和利息计收办法承担还本付息的义务，具有事实依据，也不违反法律的禁止性规定。本案贷款属于委托贷款，贷款合同的内容是基于出资人和用资人的意思自治，在双方协商的基础上形成的，对于当事人的自行约定，只要不违反法律的禁止性规定，人民法院应当维护其有效性，并依据当事人的约定确定各自的权利义务。关某利率的上限问题，中国人民银行银发【2004】X号《关某调整金融机构存、贷款利率的通知》明确规定，金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限。中国人民银行银发【2003】X号文，主张利率有上限规定，但从法律适用上讲，对于同一机构发出的规范性文件，应当遵守“从新”原则，即适用新的规范性文件，所以本案应适用中国人民银行银发【2004】X号《关某调整金融机构存、贷款利率的通知》的规定，利率不再设定上限。关某罚息利率和复利问题，《贷款通则》和《人民币利率管理办法》都规定，贷款按月结息的，每月的20日为结息日。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。中国人民银行【2003】X号《关某人民币贷款利率有关某题的通知》规定，自2004年1月1日起，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。对逾期贷款，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。本案当事人的相关某定，不违背法律的禁止性规定，担保公司按合同的约定向债权人公信公司履行了担保义务，当然有权按照贷款合同的约定要求反担保人承担担保责任。四、一审判决农行商都支行对新力公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任是完全正确的。本案属于主合同有效担保合同无效且债权人、担保人有过错的情形，农行商都支行应承担新力公司不能清偿部分的二分之一的责任。关某二分之一数额的确定，其一本案中农行商都支行所提供的担保不仅加盖了农行商都支行的公章，而且还有其负责人的签名，比之一般工作人员利用单位公章管理不严而擅自对外担保的情形，农行商都支行的过错是非常明显的和严重的，原审法院按二分之一的比例确定责任并无不当；其二在河南省高级人民法院已经生效的判决中，象本案这种情形，大量判例都是判决保证人承担债务人不能清偿部分二分之一的责任，在（2008）豫法民二终字第X号民事判决中，一审判决担保人承担30%的责任，二审判决改判为担保人承担二分之一的责任。如果本案二审要改变一审的认定，应当有改判的充分理由。综上，农行商都支行的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
新力公司辩称：一、公信公司与新力公司之间的贷款因违反企业之间不允许借贷的规定而无效，反担保亦无效。二、本案贷款的实际用资人为新易公司，其有财产可执行，新力公司不应承担责任。三、农行商都支行并非第二顺序担保人，应承担担保责任。
本院经审理查明的事实与原审相同。
本院认为，公信公司委托招行紫荆山支行向新力公司发放贷款500万元，担保公司为该借款提供担保，黄某之、王某甲、农行商都支行、新易公司向担保公司提供反担保，上述事实有公信公司和招行紫荆山支行签订的《委托贷款委托合同》、招行紫荆山支行和新力公司签订的《委托贷款借款合同》、新力公司和担保公司签订的《委托担保合同》以及黄某之、王某甲、农行商都支行、新易公司分别向担保公司提供的《反担保保证函》在卷为凭，可以认定。本案贷款符合中国人民银行关某委托贷款的规定，合法有效，新力公司关某该笔贷款系企业之间的借贷应认定贷款合同无效的抗辩理由不能成立。农行商都支行向担保公司出具的《反担保保证函》明确载明：“由于担保公司为债务人新力公司向债权人公信公司借款提供担保，本保证人（农行商都支行）同意向担保公司承担反担保保证责任”，且贷款到期后，新力公司仅偿还本金8万元，担保公司于2009年2月20日作为保证人代新力公司向公信公司清偿了贷款本金492万元及利息x.42元（上述事实有公信公司向担保公司发出的《代偿通知函》及招行紫荆山支行的进账单在卷为凭），因此，农行商都支行现在以担保公司未向公信公司担保为由提出上诉，与事实不符，其理由不能成立。
担保公司代债务人新力公司偿还了债务后，已取得了债权人的地位，可以向债务人追偿，也可以向反担保人主张担保责任。因黄某之、王某甲、农行商都支行、新易公司向担保公司承担担保责任的方式均为连带保证责任，所以，担保公司有权选择起诉债务人和任何一个保证人。本案中，担保公司选择起诉债务人新力公司和保证人王某甲、农行商都支行，符合法律规定。担保法司法解释规定，债权人有过错的无效担保保证人只承担债务人不能清偿部分的二分之一，只规定了该保证人承担责任的大小相对有效保证减少了，但并没有规定其承担责任的顺序也应放在其他保证人之后。因此，农行商都支行关某其承担法律责任是在其他保证人之后第二顺序责任的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。
本案贷款属于委托贷款，贷款合同的内容是基于出资人和用资人的意思自治，是在双方协商的基础上形成的，对于当事人的自行约定，只要不违反法律的禁止性规定，均应有效。关某利率的上限问题，中国人民银行银发【2004】X号《关某调整金融机构存、贷款利率的通知》明确规定：金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限。中国人民银行银发【2003】X号文，主张利率有上限规定，对于同一机构发出的规范性文件，应当适用新的规范性文件，所以本案应适用中国人民银行银发【2004】X号《关某调整金融机构存、贷款利率的通知》的规定，利率不再设定上限。关某罚息利率和复利问题，《贷款通则》和《人民币利率管理办法》都规定，贷款按月结息的，每月的20日为结息日。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。中国人民银行【2003】X号《关某人民币贷款利率有关某题的通知》规定，自2004年1月1日起，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。对逾期贷款，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。本案当事人的相关某定，不违背法律的禁止性规定，应予保护。所以，农行商都支行认为一审判决对明显超出中国人民银行允许浮动的上限部分的利息予以支持错误，应予改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。
农行商都支行系金融机构的分支机构，其经营范围不包含对外提供担保，担保公司亦未提供设立农行商都支行的法人授权其可对外担保的证明，故农行商都支行给担保公司出具的《反担保保证函》，违反了《中华人民共和国担保法》第十条第一款的规定，担保无效。担保公司、农行商都支行均有过错，农行商都支行应承担相应的赔偿责任，原审判令农行商都支行承担新力公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，没有明显不当，农行商都支行认为担保公司过错明显，应减轻农行商都支行赔偿责任的理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由中国农业银行郑州市商都支行负担。
本判决为终审判决。
审判长孙玉华
代理审判员田伍龙
代理审判员孙艳梅
二○○九年十一月五日
书记员魏一凡
