湖南省湘潭市岳塘区人民法院

民事判决书

（2011）岳民商初字第X号

原告正潭公司，住所地。

法定代表人付某某，董事长。

委托代理人陈某，律师。

被告天宝公司，住所地。

法定代表人卢某某，董事长。

被告卢某某，男，汉族，住址。

原告正潭公司与被告天宝公司、被告卢某某借款合同纠纷一案，于2011年4月1日向本院提起诉讼，本院受理后，于2011年5月27日依法由审判员张保红担任审判长、审判员许艳红、人民陪审员朱河组成合议庭，书记员许旺球担任记录，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈社到庭参加诉讼、被告天宝公司及被告卢某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告正潭公司诉称：原告与第一被告（天宝公司）于2005年9月26日签订了一份合作协议，依协议约定，第一被告向原告借资扩大生产，由第二被告（卢某某）承担连带责任。截止2007年底，尚欠原告x元未还。因此协议属无效协议，第一被告应向原告返还本金，第二被告亦应承担第一被告不能清偿部分三分之一的连带清偿责任。为维护原告的合法权益不受侵害，故诉之法院，请求依法判决被告立即清偿借款199万元。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：

证据一、原、被告的《合作协议》一份，拟证明双方有合作关系，及对纠纷发生后诉讼管辖的约定，连带责任的承担。

证据二、现金明细单一份，拟证明至2007年5月31日止，被告尚欠原告730万多元。

证据三、欠条一张，拟证明被告确认欠原告借款数额。

证据四、正潭公司与天宝公司往来明细表一份，拟证明双方对账及结算情况的事实。

证据五、（2009）岳民商初字第X号民事判决书一份拟证明原告提供的部分证据经法院判决已认证采信。

被告天宝公司及被告卢某某未进行答辩，两被告未向法庭提交证据。因未到庭，未对上述证据予以质证。

本院认为原告提交的证据一至五，来源和形式符合法律的规定，且与本案有关联性，予以采信。

根据以上采信的证据，并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：

2005年9月26日，原告正潭公司与被告天宝公司签订一份《合作协议》，协议约定：天宝公司因流动资金困难与正潭公司合作，由正潭公司投入资金购买含铟原材料，正潭公司不承担天宝公司生产经营责任风险，天宝公司所借正潭公司资金红利分配为70‰（月红利），天宝公司生产的含铟产品根据当月市场价优先卖给正潭公司，如违反协议发生纠纷则由原告方所在地法院管辖，且合同由法定代表人承担连带责任保证等。协议签订后，正潭公司从2005年10月2日起至2007年3月共投入资金x元，2007年5月31日，双方进行了往来帐结算，天宝公司确认尚欠正潭公司往来帐款x元。后双方因利润分红问题而产生矛盾。2011年3月30日，原告向本院提起诉讼，要求被告天宝公司偿还借款本金199万元，被告卢某某承担天宝公司不能清偿部分三分之一的连带清偿责任。

另查明，被告天宝公司已处于停产状态。

本院认为，原告正潭公司与被告天宝公司签订的《合作协议》，从协议形式上看是一份联营合同，但正潭公司不承担天宝公司生产经营责任风险，所借资金红利分配为70‰（月红利），则属于保底条款，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答）第四条第（二）项“企业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息方予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”的规定，原、被告之间签订的《合作协议》属无效协议。原告要求被告天宝公司清偿借款本金199万元的诉请，本院予以支持。鉴于本案中，出资方未取得约定利润，而所谓“联营体”的另一方，已处于停产状态。对双方的处罚已无实际意义。关于被告卢某某的担保责任问题，因主合同《合作协议》无效，而导致担保合同亦无效，作为担保人的被告卢某某身为《合作协议》的一方法定代表人是存在过错的，应承担不超过债务不能清偿部分的三分之一的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，判决如下：

一、被告天宝公司在本判决书生效后10日内偿付某告正潭公司借款本金199万元；

二、被告卢某某承担本案被告天宝公司不能清偿部分的三分之一的连带清偿责任。

如两被告未按期履行上述金钱给付某务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。

本案案件受理费x元，由被告天宝公司、被告卢某某负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

审判长张保红

审判员许艳红

人民陪审员朱河

二0一一年七月五日

书记员许旺球

附：法律条文

《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的是明为联营、实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效，除本案可以返还外对出资方已经取得或者约定取得及利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。