原告杨某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人徐军，河南振蓼（略）事务所（略）。
被告李某某，男，46岁。
被告汤某某，男，X年X月X日出生。
原告杨某某与被告李某某、汤某某雇员人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告杨某某委托代理人徐军、被告汤某某到庭参加了诉讼，被告李某某经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨某某诉称，我受被告李某某雇佣，为被告汤某某家建房受伤致残，现根据有关法律规定，要求被告赔偿医药费x.92元、护理费1080元、误工费x元、营养费4920元、交通费420元、住院伙食补助费1080元、鉴定费1100元、残疾赔偿金x.8元及精神抚慰金x元，二次手术费6692元。
被告汤某某辩称，1、我与被告李某某是承揽关系，我是定作人不应承担赔偿责任；2、李某某雇佣的杨某宽的揽拌机人员操作不当也应承担相应的赔偿责任；3、原告请求赔偿数额计算不准确，应按规定计算，同时，该医疗费按合作医疗报销后不应再赔偿。4、原告擅自到搅拌机下面受伤，自己也应承担一定责任。
被告李某某未答辩。
经审理查明，被告李某某系农村个体建筑工匠，未有相应建筑资质手续，原告杨某某长期从事建筑劳动。2010年7月被告汤某某在樟柏岭街道规划内建筑四间三层商住门面房（一层系门店）。被告汤某某将该建筑工程承包给被告李某某（包工不包料），双方未签订工程承包合同（二被告系儿女亲家）。原告杨某某受雇被告李某某为被告汤某某建房，由于被告李某某施工设备不足，其又雇佣杨某宽及其搅拌机为其施工，同年7月27日该建筑工程施工到第二层时，杨某宽的搅拌机操作人员在操作搅拌机时不当，造成固定搅拌机钢绳脱落致原告受伤。原告受伤后即被送往固始县人民医院救治，经诊断原告伤为：1、右胫腓骨骨折；2、左踝关节皮肤撕脱伤，于2010年8月31日出院，医嘱1、继续治疗；2、休息6个月；3、加强营养；4、定期检查；5、需取内固定；6、不适随诊。2011年3月14日信阳天正法医临床司法鉴定所对原告伤情进行鉴定为：“杨某某因外伤致右胫腓骨骨折并内固定，符合九级伤残。”2011年3月15日固始县人民医院对原告取内固定的二次手术费用进行评估为6692元（手术费672元、麻醉费420元、住院费300元、治疗费200元、检查费400元、护理费150元、其他费用50元）。原告治疗期间，被告李某某付给原告医疗费6000元，杨某宽付给原告医疗费6000元。
另查明，1、被告李某某未取得任何建筑资质资格；2、被告汤某某所建楼房为三层，楼总高10米；3、原告治疗期间用去医疗费x.92元、买拐杖140元、鉴定费1000元。4、原告表示不追究杨某宽责任。
上述事实，有原告提供的诊断证明、出院证、费用票据、法医鉴定及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，公民生命健康权受法律保护。原告受雇于被告李某某，双方构成雇佣关系，即被告李某某是雇主，原告是雇员。原告在受雇施工时受伤残，被告李某某无证据证明原告受伤是原告自己故意或有重大过失行为造成，也未证明原告受伤是原告自己当时的表现形式不是属于履行职务或与履行职务没有内在联系而造成，同时，被告李某某承包的工程已超出农民自建低层住宅的范围和标准。什么是低层住宅，《住宅设计规范》第1、0、3条规定低层为一层三层，总高度不超过8.4米。被告李某某承包的被告汤某某商住房为三层总高10米，且属集镇规划区建筑，已超出被告李某某的施工能力（如被告李某某自己施工设备不足，另雇请杨某宽的搅拌机等），根据《中华人民共和国建筑法》和国务院的《村庄和集镇规划建设管理条例》的有关规定，被告李某某没有资质，只能承建一些村庄和集镇规划区外的低层建筑（8.4米以下，且不属规划区内的建筑），又由于被告李某某没有管理承包较大建筑工程的能力，临时雇请拼凑施工设备，人员松散，无安全意识，施工人员操作机械不规范，施工现场管理混乱，导致施工中人员伤害事故的发生，综上，被告李某某没有具备村庄和集镇规划区内建筑较高建筑的资质，却承包超出自己能力的工程，同时，其又是施整个施工现场的管理者，其未能尽到安全保障的职责，故对原告的伤害应承担主要侵权责任（60%责任）。被告汤某某作为房主，所要建的房屋系村庄集镇规划区内的门面商住楼房，且高度超出8.4米，这样的工程依《中华人民共和国建筑法》和国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的有关规定，应发包给有相应资质的施工单位。其将工程发包给无资质、无能力的被告李某某承包，属选任不当，对原告的伤害应承担次要侵权责任（10%责任），由于二被告无资质和选任不当的相互作用构成共同侵权，故二被告在赔偿原告损失中承担连带赔偿责任。对于被告汤某某提出被告李某某雇请杨某宽搅拌机，其搅拌机的操作人员操作有误造成原告伤害，杨某宽也应承担责任。对此，本院认为，杨某宽的搅拌机操作人员操作有误，对造成原告伤害应负一定责任，其操作人员是杨某宽雇请的，故杨某宽应承担一定责任，但杨某宽及其搅拌机也是被告李某某所雇，故原告要求二被告承担赔偿责任是其权利，本案中原告不要求杨某宽承担责任，也是其权利，但杨某宽承担的赔偿份额应从总赔偿款中扣除。本院视为原告对杨某宽侵权责任的放弃，故被告汤某某所提出的上述要求予以支持。被告汤某某另称，原告在施工中擅自到另一台搅拌机下面，搅拌机操作人员误操作使钢绳脱落将其致伤，原告本人也应承担一定责任。本院认为，原告的伤是因搅拌机操作人员操作有误造成，并不是原告违章造成，同时，原告受伤地点，被告并未明确是危险地点，也未规定人员不得随意走动，显然，事故发生地是现场所有施工人员包括二被告事先不可能知道的地点。在这种情况下，受伤人员是不确定的，因为在同一时间同一地点，任何人出现在事故发生地都会受伤，我们不能去要求现场施工人员不能正常走动，更不能无理地去强求每个施工人员不能去并未明确有危险的地点，因为在当时，任何人均不知道有危险。因此，我们只能要求雇主，也就是工程的承包者向全体施工人员提供安全设备和安全施工的环境，不能去要求所有的施工人员时时刻刻都去注意不知什么时候或什么地点会飞来砖块或搅拌机脱落的钢绳砸伤你，如果这样是没法施工的，也不符合实际，因为你不可能事先知道什么时候、什么地点你会被什么物件致伤，如果知道，那就是故意，但二被告没有提供原告是自己故意造成伤害的证据。正因为如此，我们只能严格要求工程的承包者或雇主要给全体施工者和雇员提供安全的施工环境，这就是为什么法律法规要求施工单位承包什么标准的工程，就要有相应的资质，因为你有相应的资质就说明你拥有相应的设备，说明你有相应指挥安全生产施工的能力，因此，被告汤某某的以原告擅自到另一台搅拌机下面被搅拌机钢绳脱落致伤为由，要求原告自己承担部分责任的理由不能成立，依法不予支持。关于汤某某提出原告治伤的医疗费经合作医疗报销不应再赔偿问题，本院认为，合作医疗是参加人享受的一项社会公益性质的权利，原告受伤是二被告侵权所致，其治伤所支出的医疗费不管合作医疗是否给予报销，均不能免除二被告承担原告因伤支出医疗费的赔偿责任。综上，原告以自己受雇中受伤致残的赔偿请求符合有关法律规定，本院予以支持。对于被告汤某某提出原告赔偿标准不实问题，本院将依据规定予以调整和酌定。对于被告李某某已支付给原告部分医疗费，应在其赔偿数额中予以扣除。对于杨某宽支付部分医疗费，视为杨某宽自愿承担，依照《中华人民共和国民事诉讼费》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权法》第二十二条、第三十五条的规定，判决如下：
一、原告治伤医疗费x.92元、误工费x元（从伤至残定日共225天×建筑业标准每天54.70元）、护理费1645元、住院伙食补助1500元、营养费3000元、交通费400元、鉴定费1000元、购拐丈140元、残疾赔偿金x元（20年×农民年纯收入4807元×20%九级残）、二次手术等费用6692元、精神抚慰金5000元，共计x.92元，由被告李某某承担总款的60%即x元，扣除其已付6000元，下余应付给原告x元；被告汤某某承担总款的10%即应付给原告6763元（其余属杨某宽承担30%责任，杨某宽已付的6000元，视为其自愿承担责任，其余视为原告放弃）。
二、二被告互负连带赔偿责任，于本判决生效后三十日内履行完毕。
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费1050元，被告李某某负担650元，被告汤某某负担100元，原告负担300元。
如不服本判决，可在收到判决书次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审诉讼费1050元，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长蒋耀东
审判员刘其君
审判员王成
二○一一年七月十九日
书记员周小巧
