上诉人（原审原告）（法国）博内特里塞文奥勒公司（x），住所地法兰西共和国吉列朗•格朗日市X街X号（xéx－x-x）。
法定代表人皮埃尔•格罗（x），总裁。
委托代理人李某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人董某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人马某，该商标评审委员会干部。
原审第三人广州市娇柔企业有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区X村第六社保会岭。
上诉人博内特里塞文奥勒公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年11月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。2010年2月20日，上诉人博内特里塞文奥勒公司的委托代理人董某某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马某到本院接受了询问；原审第三人广州市娇柔企业有限公司（简称娇柔公司）经本院公告传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。
1999年7月21日，娇柔公司提出第x号“梦迪娇x”商标（简称被异议商标）注册申请，指定使用商品为第3类的化妆品、洗发水、洗面奶、鞋油、香料、牙膏、动物用化妆品、清洁制剂、润肤膏、摩丝。
1996年11月22日，博内特里塞文奥勒公司提出第x号“"Y特 [”商标(简称引证商标)注册申请，并于1998年1月7日被核准注册，核定使用商品为第3类的香皂、洗涤剂、洗发露、清洁制剂、香料、化妆品、牙膏、沐浴露。
被异议商标经初审公告后，博内特里塞文奥勒公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。2002年8月22日，商标局作出（2002）商标异字第X号《“梦迪娇x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认为：博内特里塞文奥勒公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
博内特里塞文奥勒公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2008年7月28日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第x号“梦迪娇x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标在化妆品等商品上的注册申请予以驳回，对被异议商标在鞋油、动物用化妆品商品上的注册申请予以核准。
博内特里塞文奥勒公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：博内特里塞文奥勒公司放弃对商标评审委员会核准被异议商标在“动物用化妆品”上的注册提起诉讼，予以准许。
博内特里塞文奥勒公司并未主张以其注册在服装类商品上的驰名商标作为用于与被异议商标进行比对的引证商标，而请求跨类保护，本案没有证据显示作为多次行使权利的博内特里塞文奥勒公司并不知晓这一原则。引证商标是否属于驰名商标，是否作为对抗本案被异议商标的事实依据，属于一项独立的商标异议事由，应当由博内特里塞文奥勒公司在商标评审委员会审查期间予以主张。商标评审委员会作出第X号裁定之前，（2006）高行终字第X号行政判决已经作出，博内特里塞文奥勒公司有能力请求将其作为异议复审的新证据予以补充，在其没有提出补充请求的情况下，商标评审委员会不当然地进行相关内容的主动审查，且该内容属于超出原主张范围的新理据。博内特里塞文奥勒公司没有提供其迟延主张并提交证据的正当理由，因此属于怠于行使权利，由此产生的不利后果应当由其自行承担。博内特里塞文奥勒公司认为其曾提出过有关知名度的主张，应当视为其提出过驰名商标事实构成的主张。但知名度事实属于程度事实，高于不知名，不同于驰名，有一定知名度的商标并不能与有极高知名度的驰名商标划等号，没有证据显示博内特里塞文奥勒公司对此并不知晓，因此对其引入驰名商标事实的主张不予支持。
博内特里塞文奥勒公司在诉讼期间引入其在第25类鞋商品上注册的“"Y特 [”商标，欲以“鞋”商品与被异议商标指定使用的“鞋油”商品作比对，寻求保护，但需先完成对鞋商品上的“"Y特 [”商标是否属于驰名商标事实的证明，因其在异议复审期间并未以此作为引证商标，且该商标即使属于其已注册的商标，但是否属于其在鞋类商品上的驰名商标，尚未经相关机构对相关事实审查证明，故不能直接作为其请求予以跨类保护的依据。同时，其在服装类商品上的商标驰名与否并不当然地决定其在其他类商品上的商标是否也驰名，因此对其主张不予支持。
被异议商标指定使用的鞋油与引证商标指定使用的洗涤剂、洗发露、清洁制剂、香料、化妆品、牙膏、沐浴露等商品相比，在功能、用途、生产部门、销售渠道方面均存在明显区别，商标评审委员会据此认定两者不构成类似商品上的近似商标，所作判定并无不当，应予确认。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
博内特里塞文奥勒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决和商标评审委员会第X号裁定，并判令商标评审委员会对被异议商标重新作出裁定。其主要理由是：1、上诉人博内特里塞文奥勒公司在先注册的商标被商标评审委员会、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院认定为驰名商标，终审判决形成的时间是2006年3月，本案异议复审提起的时间是2002年9月4日，此后并无任何关于上诉人可以补充提交证据的规定，因此上诉人在原审诉讼中提交上述认定驰名商标的证据并无任何懈怠行使权利之处。2、上诉人提出本案异议复审申请时，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）尚未施行，上诉人援引商标局和商标评审委员会的在先裁决和《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）以及《中华人民共和国民法通则》相关规定的做法并无不当。3、上诉人在先在第25类“鞋”等商品上已经注册了“"Y特 [”等商标，而“鞋”与被异议商标指定使用的“鞋油”有密不可分的关系，因此被异议商标不应予以注册。
商标评审委员会和娇柔公司服从原审判决。
经审理查明：1999年7月21日，娇柔公司提出被异议商标注册申请，指定使用商品为第3类的化妆品、洗发水、洗面奶、鞋油、香料、牙膏、动物用化妆品、清洁制剂、润肤膏、摩丝。
1996年11月22日，博内特里塞文奥勒公司提出引证商标注册申请，并于1998年1月7日被核准注册，核定使用商品为第3类的香皂、洗涤剂、洗发露、清洁制剂、香料、化妆品、牙膏、沐浴露。
被异议商标经初审公告后，博内特里塞文奥勒公司向商标局提出异议申请。其主要理由是：博内特里塞文奥勒公司是法国具有历史的家族公司，“x”及其音译“"Y特 [”是其在中国注册的商标，该商标所附着的服装、鞋袜等商品早已为中国广大消费者认可。被异议商标“梦迪娇”与博内特里塞文奥勒公司在同类商品上已经注册的“"Y特 [”商标非常近似，被异议商标误导消费者的情况是可能发生的，损害博内特里塞文奥勒公司在中国的合法权益。因此，依据《巴黎公约》第六条关于驰名商标的规定，第十条之二关于不正当竞争的规定和1993年的《中华人民共和国商标法实施细则》（简称《商标法实施细则》）第二十五条第一款第（2）项的规定，请求驳回被异议商标的注册申请。博内特里塞文奥勒公司向商标局提交了带有“x”字样的宣传图册；其在中国注册的“x”、“"Y特 [”、花图形及其组合商标的信息，包括商标标志、注册号、类别和有效期四项内容；其在第3类香皂、洗涤剂等商品上注册的“"Y特 [”、“x”、花图形及其组合商标的商标注册证；商标局、商标评审委员会分别于1993年、1995年和1999年所作三份裁决的复印件。
2002年8月22日，商标局作出第X号裁定，该裁定认为：被异议商标“梦迪娇x”与博内特里塞文奥勒公司在先注册的“x及图”、“"Y特 [”等商标，字型差别明显，读音不一样，构成不同词组，消费者在认读和呼叫两商标时，能够辨别双方商标，不致发生混淆。双方商标指定商品虽然都包括香料化妆品等相同或类似商品，亦不会造成消费者对其商标的误认。因此裁定：博内特里塞文奥勒公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
博内特里塞文奥勒公司不服，于2002年9月2日向商标评审委员会提出复审申请。其复审理由如下：博内特里塞文奥勒公司仍坚持其在异议申请中所列事实和法律依据，并特别强调：1、正是由于博内特里塞文奥勒公司的“x”和“"Y特 [”商标在中国广大消费者中有相当的知名度，娇柔公司才恶意将“"Y特 [”中的“特”改成“迪”进行注册，而“"Y特 [”和“梦迪娇”对长江以南地区的消费者而言，发音尤为相近，因此被异议商标和“"Y特 [”及“x”的发音构成近似。2、商标局已经在“x及图”商标异议案中认同博内特里塞文奥勒公司的意见，驳回了该商标的申请。3、商标评审委员会在2001年的“梦迪娇”异议复审案中，也认同博内特里塞文奥勒公司的意见，终局裁定驳回该商标的注册。博内特里塞文奥勒公司向商标评审委员会提交了上述“x及图”商标异议裁定和“梦迪娇”异议复审终局裁定作为支持其主张的证据。
2008年7月28日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认为：引证商标“"Y特 [”通过长期使用，已经具有一定的知名度，被异议商标“梦迪娇x”与引证商标在呼叫上已构成近似，且与引证商标仅一字之差，易使消费者误认为是同一企业的系列商标。被异议商标与引证商标指定使用的化妆品、牙膏等商品属于相同和类似商品，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标在这些商品上的注册申请予以驳回。但被异议商标指定使用的鞋油、动物用化妆品商品与引证商标指定使用商品不类似，在这些商品上的注册申请予以核准。依据《商标法》第三十三条、第三十四条第三款及《商标法实施条例》第二十三条第一款之规定，裁定：被异议商标在化妆品等商品上的注册申请予以驳回，被异议商标在鞋油、动物用化妆品商品上的注册申请予以核准。
原审诉讼中，博内特里塞文奥勒公司表示对商标评审委员会在第X号裁定关于被异议商标在动物用化妆品商品上予以核准的认定不再争议。博内特里塞文奥勒公司向原审法院提交了“梦达莉娇x及花图形”商标争议裁定及相应的法院判决作为主张其“梦特娇”商标为驰名商标的新证据。其中，商标评审委员会商评字〔2004〕第X号《关于第x号“梦达莉娇x及花图形”商标争议裁定书》（简称第X号裁定）载明：博内特里塞文奥勒公司于2002年4月29日向商标评审委员会提出对“梦达莉娇x及花图形”商标的争议申请，并提交了申请认定其“x”、“"Y特 [”和花图形商标为驰名商标的多份证据。商标评审委员会在第X号裁定中认定，博内特里塞文奥勒公司的“x”、“"Y特 [”和花图形商标在“梦达莉娇x及花图形”商标申请注册前构成使用在服装等商品上的驰名商标。北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第X号行政判决书判决维持了商标评审委员会第X号裁定，本院（2006）高行终字第X号行政判决书判决维持了北京市第一中级人民法院的上述判决。两判决均认定博内特里塞文奥勒公司的“x”、“"Y特 [”和花图形商标为驰名商标。
上述事实有被异议商标档案，引证商标档案，商标局第X号裁定，商标评审委员会第X号裁定，博内特里塞文奥勒公司在商标异议、异议复审和原审诉讼中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。
博内特里塞文奥勒公司向商标评审委员会提出异议复审申请时，坚持其向商标局提出异议时所主张的事实和法律依据，并强调其“x”、“"Y特 [”和花图形商标在商标局和商标评审委员会作出的多份裁决中被认定为高知名度商标。博内特里塞文奥勒公司向商标局提出本案异议申请的主张是：其在服装、鞋袜上已经注册的“x”、“"Y特 [”商标应被认定为驰名商标；其在第3类化妆品等商品上也已注册了“"Y特 [”商标，被异议商标与之构成类似商品上的近似商标。
根据博内特里塞文奥勒公司所提异议复审的事实和理由，其并未向商标评审委员会提出其在鞋商品上已经注册的“"Y特 [”商标与指定使用在鞋油商品上的被异议商标构成类似商品上的近似商标的主张，商标评审委员会第X号裁定和原审判决对此亦未加以审理，因此博内特里塞文奥勒公司以其在鞋商品上的“"Y特 [”商标申请对被异议商标在鞋油商品上的注册予以驳回，不属于本案审理范围，本院对此不予审理。
博内特里塞文奥勒公司于2002年9月4日提出本案异议复审申请，主张其“x”、“"Y特 [”和花图形商标为驰名商标。博内特里塞文奥勒公司于2002年4月29日向商标评审委员会提出撤销“梦达莉娇x及花图形”商标的争议申请时已经提供了其“x”、“"Y特 [”和花图形商标为驰名商标的证据，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院和本院在相应的裁定和判决中均依据上述证据认定其上述商标为驰名商标。因此博内特里塞文奥勒公司在提出本案异议复审申请时完全能够向商标评审委员会提交其在服装、鞋袜上注册的“"Y特 [”商标为驰名商标的证据，却没有向商标评审委员会提交，商标评审委员会第X号裁定和原审判决中未认定其“"Y特 [”商标为驰名商标，并无不当。博内特里塞文奥勒公司在服装、鞋袜上注册的“"Y特 [”商标未被认定为驰名商标的后果应由其自行承担，其关于“"Y特 [”商标应被认定为驰名商标以及其并未懈怠举证的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人博内特里塞文奥勒公司所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由博内特里塞文奥勒公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二0一0年五月十日
书记员李某
