最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五四一六號
上訴人甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反槍砲彈某刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國九十六年八月七日第二審判決（九十六年度上訴字第一０五
０號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵某第二００三一
號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律
上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○之友人鄭信
泰（違反槍砲彈某刀械管制條例部分，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑
三年七月，併科罰金新臺幣二十萬元，上訴於原審法院審理中）遭綽號「
阿斌」之不詳姓名成年男子打傷，「阿斌」並揚言要找甲○○理論，致甲
○○、鄭信泰心生不滿。民國九十五年九月四日晚間七時許，甲○○、乙
○○、鄭信泰三人在臺中市○○路○段六五之三號友人楊三民住處，發現
疑似「阿斌」之同夥在屋外，鄭信泰恐遭「阿斌」及其同夥攻擊，乃說出
甲○○之弟張文獻（已於九十二年九月二十九日死亡）生前在臺中市○○
區○○街三四三號二樓房間藏有槍枝、子彈，要求甲○○返家拿取槍、彈
，甲○○、乙○○聞言表示願至上開地點拿取槍、彈某供三人防身之用；
渠等三人即未經許可，基於共同持有管制槍枝、子彈某犯意聯絡，推由甲
○○、乙○○駕駛6711-LP號自用小客車，回到上址，甲○○先取出長型
紙盒一個，內裝開山刀二支（非槍砲彈某刀械管制條例列管之刀械）、直
徑約7.9mm鋼珠一包及可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍一支（槍枝管制
編號：（略）），將該紙盒置於上開自用小客車後座；又取出背包一
只，內裝仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成，
可發射子彈某有殺傷力之槍枝一支（含彈某一個，槍枝管制編號：000000
0000）、仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管、槍管前蓋改
造而成，可發射子彈某有殺傷力之槍枝一支（含彈某一個，槍枝管制編號
：（略））、土造金屬彈某加裝直徑約8.8mm金屬彈某而成，具有殺
傷力之改造子彈某顆（送驗時經取樣一顆試射，尚餘一顆）、土造金屬彈
殼加裝直徑約8.0mm金屬彈某而成，具有殺傷力之改造子彈某顆（送驗時
業經試射完畢），甲○○將該背包交乙○○持有。甲○○自己則持另一只
背包，內裝不具殺傷力之空氣手槍二支（槍枝管制編號：（略）、00
（略））。嗣甲○○、乙○○持前開背包正欲出門之際，為警持搜索票
至甲○○住處搜索而查獲，並扣得可發射金屬，具殺傷力之空氣長槍一支
、可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝二支、具有殺傷力之改造子彈某顆
（經送驗試射後，尚餘一顆）、不具殺傷力之空氣手槍二支、非槍砲彈某
刀械管制條例所列管之開山刀二支及直徑約7.9mm鋼珠一包等物等情，因
而維持第一審論處甲○○、乙○○罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上
訴。係依憑其二人於警詢、偵某、第一審及原審審理時之自白，核與證人
即上訴人乙○○、證人鄭信泰於第一審審理時分別證述之情節相符，並有
如事實欄所示之物品扣案可資佐證。而扣案之槍枝、子彈，經送請內政部
警政署刑事警察局鑑定結果：改造手槍一支（槍枝管制編號：（略）
00），認係由仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管
改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。改造手槍一
支（槍枝管制編號：（略）），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造
之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍管前蓋改造而成，機械性能良好，可擊發
適用子彈，認具殺傷力。改造長槍一支（槍枝管制編號：（略））
，認係空氣長槍，以外接中型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際測試三
次，測得發射彈某（直徑約8mm鋼珠、重量約2.0g）之發射速度分別為14
6、136、121公尺／秒，計算其動能分別為21.32、18.50、14.64焦耳，
單位面積動能分別為42.41、36.80、29.13焦耳／平方公分。依刑事警察
局所檢附之殺傷力相關數據及美國軍醫總署定義，彈某撞擊動能達58呎磅
（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。另依內政部警政署刑事警
察局對活豬作射擊測試結果，彈某單位面積動能達24焦耳／平方公分，則
足以穿入豬隻皮肉層。復依日本科學警察研究所之研究結果，彈某單位面
積動能達20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層。改造子彈某顆，認
均係由土造金屬彈某加裝直徑約8.8mm金屬彈某而成之土造子彈，經取樣
一顆試射結果，可擊發，認具殺傷力。改造子彈某顆，係由土造金屬彈
殼加裝直徑約8.0mm金屬彈某而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發
，認具殺傷力，有該局九十五年九月五日刑鑑字第000000
0000號鑑定書及照片在卷可稽（見偵某第三十八至四十四頁
）；足認上揭至所示之槍、彈，確具有殺傷力等為斷罪資料。另
說明本件起訴書「證據並所犯法條欄」雖記載上訴人等尚犯有槍砲彈某刀
械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪，然起訴書犯罪事實欄及認
定之理由，均未敘及上訴人等尚犯持有手槍之事實，應屬贅載，第一審到
庭執行職務之公訴檢察官亦當庭更正刪除（見一審卷第九十頁），法院自
無庸再予審酌。復以公訴意旨另稱：上訴人二人與鄭信泰自九十三年間某
日至上揭論罪科刑時點前止，共同持有上揭至所示可發射子彈某有殺
傷力之改造槍枝、空氣長槍、土造子彈，因認上訴人等此部分亦涉犯槍砲
彈某刀械管制條例第八條第四項未經許可持有空氣槍、可發射子彈某有殺
傷力之改造槍枝，及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈某嫌；但經
調查證據之結果，認不能證明上訴人等尚犯此部分之罪，因檢察官認此部
分與上開論罪科刑部分係繼續犯之實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知
，均已詳敘其所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，原判決並無足以
影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）、扣案
仿造手槍二支（槍支管制編號（略）、（略））經送請內政部警
政署刑事警察局鑑定結果，雖認具有殺傷力，然扣案槍枝顯未經該局為實
際試射鑑驗，且土造槍枝不具穩定性，則扣案槍枝穩定性如何能否達於
所謂「機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力」又案發時，另扣
得土造子彈某顆，如謂該等槍枝、子彈某具殺傷力，原鑑定單位何以未以
扣案子彈某配手槍測試既未實際測試，憑何認定扣案槍、彈某具殺傷力
另空氣長槍一支（槍支管制編號（略））經以外接中型高壓鋼瓶內氣
體為發射動力，予以實際測試三次結果之數據，據以認定該空氣長槍具有
殺傷力；然該長槍既係空氣長槍，當然須以高壓鋼瓶內氣體為發射動力，
始具有動能，本件既未扣得任何「外接中型高壓鋼瓶」為發射動力之物品
，得否認定該空氣長槍具有殺傷力得否以原鑑定單位所提供之「外接中
型高壓鋼瓶內氣體」做為測試是否具殺傷力之證明且何以須原鑑定單位
提供高壓鋼瓶，做為測試時之動能來源另高壓鋼瓶壓力大小為何亦均
未見原鑑定機關說明，不惟調查職責未盡，復有判決理由不備之違法。（
二）、鄭信泰被訴持有槍、彈某，確因甲○○於九十五年九月五日、十二
日二次偵某中自白，始因而被訴，是甲○○供出鄭信泰犯罪，已符合槍砲
彈某刀械管制條例第十八條第四項之要件，原判決認無該條項之適用，洵
有不適用法則之違法。（三）、甲○○犯後態度良好，未有任何不良前科
，且需負擔家計，持有本件改造玩具手槍及子彈，影響社會治安尚屬輕微
，允應從輕量刑，併為緩刑之宣告等語。乙○○上訴意旨略稱：（一）、
本件僅因鄭信泰恐遭不肖人士攻擊，而要求乙○○陪同甲○○取槍防身，
乙○○於偵某中均坦承犯行，又不諳法律，請依刑法第二十四條、第十六
條規定減輕其刑。又乙○○所為顯足以引起一般同情，亦請適用刑法第五
十九條酌量減輕其刑。（二）、原判決認乙○○與甲○○、鄭信泰為共同
正犯，惟彼此間有何犯意聯絡及行為分擔，原判決未於事實欄明白認定，
理由欄亦未說明認定之依據，顯非適法等語。惟查：（一）、扣案手槍二
支（槍枝管制編號：（略）、（略））及子彈，經送請內政部警
政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，有上開鑑定書及照片足憑；縱
未實際試射，但就送鑑改造手槍及子彈某構、材質等依專業鑑驗有無殺傷
力，尚非法所不許。另空氣長槍一支（槍支管制編號（略））經以外
接中型高壓鋼瓶內氣體為發射動力進行實際測試，乃依該槍之使用方式鑑
定是否具有殺傷力之過程，鑑定報告雖無載明外接中型高壓鋼瓶內氣體壓
力大小，然對殺傷力鑑定結果無礙，且本件係就該空氣長槍性能是否具殺
傷力而為鑑定，非該空氣長槍有無具備應有配備之鑑定，是未扣得供該空
氣長槍射擊使用之「外接中型高壓鋼瓶」等發射動力之物品，亦與該空氣
長槍性能是否具殺傷力之鑑定無涉。上開鑑定書之內容包括鑑定情形及其
結果，符合法定記載要件而具備證據資格，上訴人等及辯護人於原審審理
時均表示沒意見（見原審卷第一０一、一０二頁），原審資為論罪之依據
，自與採證法則無違。上訴意旨徒憑己見再就鑑定內容為事實上或細節上
之爭執，殊非適法之上訴第三審理由。（二）、槍砲彈某刀械管制條例第
十八條第四項規定：犯本條例之罪，於偵某或審判中自白，並供述全部槍
砲、彈某、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之
發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵某或審判中為之，並供述
全部槍械、彈某之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之
發生者，始能減免其刑。就該條項之文義及鼓勵犯人供出槍械、彈某之來
源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安之立法意旨以
觀，該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈某、刀械之來源「及」「去
向」，自係指已將槍械、彈某移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自
己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有
「去向」可明。本件係鄭信泰恐遭「阿斌」及其同夥攻擊，乃說出甲○○
之弟張文獻生前在上述房間藏有槍枝、子彈，要求甲○○返家拿取，甲○
○、乙○○乃駕車同往，嗣甲○○、乙○○持上開背包正欲出門之際，為
警持搜索票至甲○○住處搜索而查獲，甲○○、乙○○與鄭信泰間，就所
犯槍砲彈某刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射金屬，具有
殺傷力之空氣槍、可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第十
二條第四項未經許可持有子彈某，成立共同正犯。可見本件槍枝、子彈某
來源及去向非經甲○○之供述始查獲，且查獲時尚未將槍枝、子彈某轉他
人持有，而仍為甲○○自己與其他共犯持有，又未因而防止重大危害治安
事件之發生，縱鄭信泰被訴未經許可，持有槍、彈某案，係因甲○○於九
十五年九月五日、十二日二次偵某中自白之故，仍與槍砲彈某刀械管制條
例第十八條第四項前段之要件不合。原判決未依該條項減輕其刑，核無違
誤。上訴意旨仍執陳詞而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）、
刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一
般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑
輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條
各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。至於緩刑之宣告，除
應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當
之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原
審未諭知緩刑指為違背法令。原判決已就上訴人等一再請求適用刑法第五
十九條酌減其刑後，給予緩刑宣告一節，已以：上訴人等並非單純持有槍
、彈，而係因他人尋仇，至上開地點取出扣案槍枝、子彈，不論為防身或
為與對方火拼，一旦發生槍戰，極可能肇致重大流血衝突，對社會治安及
他人生命安全，危害非小，幸經警及時查獲，始未釀成危害，綜核上訴人
等犯罪情節，在客觀上尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第五十九
條之餘地，請求適用刑法第五十九條酌減其刑後，給予緩刑宣告，尚難准
許等語，詳敘不適用刑法第五十九條酌減其刑及宣告緩刑之理由，核無不
合。又上訴人等所為，尤無得主張依刑法第二十四條、第十六條規定減輕
其刑之餘地。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指
駁之陳詞再事爭辯，仍非適法之第三審上訴理由。（四）、原判決認甲○
○、乙○○與鄭信泰間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已於事
實欄明白認定，理由欄亦援引甲○○、乙○○於警詢、偵某、第一審及原
審之供述為據，並以證人即同案被告乙○○、證人鄭信泰於第一審審理證
述之情節，暨如事實欄所示之物品扣案為佐，說明其認定之依據，於法核
無違誤，上訴意旨猶加以指摘，不得據為第三審上訴之適法理由。其餘上
訴意旨徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見
漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說
明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財
法官郭毓洲
法官黃梅月
法官邱同印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十七日
