湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2010）长中民再终字第X号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人(一审被告、反诉原告；二审上诉人)湖南××房地产开发有限公司，住所地：长沙市芙蓉区。
法定代表人谭某某，该公司董事长。
委托代理人张某，湖南××（略）事务所（略）。
被申诉人(一审原告、反诉被告；二审被上诉人)长沙×××门窗有限公司，住所地：长沙市岳麓区。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人，李某某，男，19××年××月××日出生，系长沙×××门窗有限公司经理。
委托代理人黄某某，（略）。
申诉人湖南××房地产开发有限公司（简称××公司）因与被申诉人长沙×××门窗有限公司（简称×××公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民一终字第X号民事判决，向检察机关申诉。湖南省人民检察院于2010年1月7日作出湘检民抗（2010）X号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2010年3月8日作出（2010）湘高法民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派长沙市人民检察院检察员周志峰出庭。申诉人湖南××房地产开发有限公司的委托代理人张某、被申诉人长沙×××门窗有限公司的委托代理人黄某某、李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2007年11月26日，一审原告×××公司起诉至湖南省长沙市开福区人民法院称，2004年6月24日，原告与被告签订《×××ו星城铝合金窗工程承包合同》，双方对工程工期、价格、工程质量与验收、工程价款结算与支付等进行了约定。合同签订后，原告依约履行了义务。工程竣工验收后，原告于2005年1月与被告进行了结算。按双方合同约定，被告应在被告项目整体工程竣工验收后6个月内支付至工程总款的97%，余款3%保修金分别在原告铝合金工程竣工验收后12个月内、24个月内、36个月内分别各付1%。被告项目整体竣工验收后，被告尚欠原告工程款x元，原告催收未果，诉请法院依法判令：1、被告支付承包款x元；2、被告支付承包工程款迟延履行利息x元；3、诉讼费由被告支付。一审被告××公司辩称并反诉称：原、被告签订的《工程承包合同》第六条约定，反诉被告应对工程进行保修，保修时间自工程竣工验收之日起计算共三年，反诉被告应在接到修理通知之日起24小时内派人修理。否则，反诉原告可委托其他单位或人员修理，修理费用由被告负责。至今反诉被告没有适当履行保修责任，给反诉原告造成经济损失。另双方约定反诉被告×××公司应向反诉原告××公司提供工程发票，但反诉被告未提供任何发票。反诉原告诉请法院判决：1、反诉被告赔偿反诉原告修理费损失x元（以鉴定结论为准）；2、反诉被告承担本案全部损失费用。
湖南省长沙市开福区人民法院一审查明，2004年6月24日，原告×××公司与被告××公司签订《××××．星城铝合金窗工程承包合同》一份，其中约定：原告×××公司承包被告××公司建设的××××．星城项目住宅、公寓的铝合金窗及配套纱窗的制作、安装工程(按实际安装面积进行结算)。该合同第一条第5款、承包方式采用包工、包料、包工期、包质量大包干方式。第三条第一款、住宅部分单价为180元／平方米，第二款、公寓部分东、西、北单价为296元／平方米，南面单价为236元/平方米。第五条第二款4，付款方式为甲方项目整体工程竣工验收后6个月之内支付至工程总款的97％。余款3％保修金分别在乙方铝合金工程竣工验收后12个月内、24个月内和36个月内分三次各付1％。5。如因乙方严重违约，甲方有权解除合同，并支付乙方直接费用的60％与乙方进行结算，乙方直接费用的40％作为赔偿，甲方不再支付。第三款、工程总价款按双方约定的价格标准按实结算。第四款、每次付款前乙方向甲方提供工程发票，乙方如不及时提供发票，甲方有权延期付款。第六条第二款9、工程竣工后，乙方应对工程实行保修，保修期间自乙方铝合金工程竣工验收之日起计算，共三年。保修期间，乙方应在接到修理通知之日起24小时内派人修理，否则，甲方可委托其他单位或人员修理，修理费用由乙方负责，甲方有权直接从保修金中扣除。若住户已装修，因乙方质量问题引起的赔偿费用，由乙方支付。第七条第一款4、乙方严重违约，应向甲方支付合同总价款20％的违约金，因工程质量问题造成的全部损失由乙方承担。第二款、甲方违反合同，不按期付工程款，超过约定十五天，甲方应按银行同期贷款利率向乙方支付逾期部分的利息。工程竣工后，2004年12月30日，由工程总包单位、监理单位与原告共同对工程进行验收。验收结果“符合要求，验收合格”。2005年1月10日，由工程监理单位对工程观感质量进行验收，验收结论“符合要求”。2005年4月，被告××公司出具《住宅质量保证书》，承诺门窗保修期限2年。2005年1月27日，原告×××公司制作《门窗结算书》，确认工程总价款x元，被告××公司代表谭某寒签字予以认可。被告分别于2004年9月28日、10月19日、11月12日、12月9日、12月31日、2005年9月15日分六次共计向原告支付工程款105万元，原告×××公司均未向被告××公司开具发票。
审理过程中，被告××公司于2008年1月3日向本院提交《鉴定申请书》，申请对涉案铝合金窗工程的修理费用进行鉴定。本院司法技术室于2008月1月13日复函，释明：“对还没有发生的费用不能作预测性评估”。被告××公司于2008年3月17日再次向本院提交《鉴定申请书》，申请对铝合金窗工程的修理费用进行鉴定。本院依法委托湖南省房协司法鉴定中心进行鉴定。2008年12月11日，湖南省房协司法鉴定中心致函我院：注明因开发企业所属物业服务公司配合不力，故该鉴定无法继续实施，将该项委托退回。原告×××公司在第一次庭中过程中请求撤回要求被告××公司支付迟延履行利息x元的诉讼请求，合议庭经合议后口头裁定予以准许。被告××公司在第二次庭审过程中向本院提交司法鉴定书、长沙市中级人民法院民事判决书等证据证明被告建设的××××新城沈某某、张某某两户的铝合金型材不合格需要更换维修。
湖南省长沙市开福区人民法院一审认为，被告××公司对原告×××公司的工程款x元并无异议。本案争议的焦点主要是：一、原告×××公司承包的铝合金窗工程质量是否符合要求；二、原告×××公司未开具发票是否构成被告××公司不付款的理由。根据以上争议焦点，作出如下评判：
一、原告×××公司与被告××公司签订的《××××．星城铝合金窗工程，承包合同》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规强制性规定，对该合同效力予以确认。原告依约履行合同义务后，经被告及监理单位验收符合要求，验收合格。被告辩称原告未履行保修义务并两次向该院申请鉴定铝合金窗维修费用，因该费用尚未发生且被告所属物业服务公司不配合而导致该费用无法鉴定，以致该维修费用无法确定。被告××公司提出的司法鉴定书等证据，仅可以证明沈某某、张某某两户的铝合金窗需要维修更换，而不能证明原告所承包的铝合金窗需要维修的范围及费用，且被告××公司未提出其他关于维修费用的证据，应承担举证不能的后果。原告×××公司有义务履行合同保修义务，根据双方签订的《××××。星城铝合金窗工程承包合同》，保修期为三年，对于保修期内发生的维修费用被告××公司可以另行起诉。
二、关于原告未开发票是否构成被告不付款的理由。本案中，原告×××公司与被告××公司系建设工程分包合同纠纷，双方形成双务合同关系。原告承包铝合金窗制作、安装工程是以被告支付相应价款为对价，原告开具发票系合同的从义务。在原告已经履行合同主义务的前提下，被告不能以对方未履行从义务为由拒绝履行自己的主义务。且之前原告未开具发票，被告并未提出异议，仍多次付款给原告，可以看出被告的付款行为并不需要以原告开具发票为前提，故对被告以原告未开发票的抗辩理由本院不予支持。但依法开具发票是双方合同约定的内容，且是纳税人应尽的义务，原告应当在被告之后的付款过程中开具发票。综上所述，湖南省长沙市开福区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条之规定，作出（2007）开民一初字第X号民事判决：一、被告(反诉原告)湖南××房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内向原告(反诉被告)长沙×××门窗有限公司支付工程款x元。二、驳回被告(反诉原告)湖南××房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，反诉受理费3650元，共计x元，由被告湖南××房地产开发有限公司承担。
××公司不服一审判决，向本院提起上诉称1、上诉人的债务没有到期，应予驳回其上诉请求，上诉人没有及时提供发票，答辩人可以延期付款，2、对反诉的修理费应当重新委托鉴定，申请人申请鉴定的理由正当。请求二审法院对铝合金的质量问题进行重新鉴定，撤销原审判决的第一、二项，改判驳回×××公司的全部诉讼请求，同时赔偿修理费损失x元。××公司为了支持其上诉请求，二审中又补充提供了沈某某、张某某与××公司房屋买卖合同纠纷的二审判决及执行依据，用以证明×××公司的铝合金型材存在质量问题，不合国家标准，同时×××公司也未尽维修义务，××公司已经赔偿张某某损失x元，沈某某x元。×××公司辩称：工程结算已经完成，除了3%的质量保证金可以按照约定在3年的时间内予以保留外，其余款项应当支付。付款条件已经成就，开发票只是合同的一个从义务，款到后发票一定会开。关于维修费的鉴定问题，由于物业公司不予配合，导致鉴定不能进行，也不是被上诉人的责任。××公司的提供的新证据不能证明铝合金质量损失是多少，同时与本案不具有关联性。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，一、关于工程结算与发票给付问题。×××公司与××公司所签订的《××××．星城铝合金窗工程承包合同》，系双方真实意思表示，×××公司按照合同约定完成安装工程后，经几家验收合格，并交付使用。在此基础上双方进行了结算，确认结算总额为x元，对此结算额双方均没有异议，××公司在预留总额3%的质保金的基础上，应当履行应付结算款的付款义务。×××公司起诉请求支付工程款，理由正当，本院予以支持，××公司上诉认为×××公司未开具发票可以拒绝支付工程款，经查先开票后付款是双方的合同约定，对此，××公司确实享有先履行抗辩权，可以拒付工程款，但是，在多次付款工程过程中，××公司没有要求×××公司开具发票，故在最后一笔工程款支付前，×××公司负有先开具总发票的义务。故××公司上诉以发票未开拒付工程款的上诉理由成立，本院予以采纳。
二、关于本案反诉证据审查与审计申请是否采信问题。构成本案反诉，应当是施工质量不合格、或因施工中使用的铝材质量不合格所引起的更换或因更换产生的材料、人工费用损失赔偿。作为与本诉对应的反诉的维修费用，必须建立在更换的基础之上才能列入反诉请求的范围。××公司请求×××公司赔偿因维修窗户所造成的损失40万元，并二次申请原审法院对126户房屋的维修费用进行鉴定。在原审法院委托湖南省房地产协会司法鉴定中心进行鉴定的过程中，根据湖南省房地产协会司法鉴定中心给原审法院的函件内容，造成鉴定机构无法对维修费用作出鉴定的直接原因是由于管理《××××．星城》的物业公司未予配合，鉴定机构只好将委托退回原审法院，故本案一审中对维修费用未作出客观鉴定，以致××公司反诉请求赔偿维修费用的证据不足，原审法院已经对此作出说明，二审中，××公司上诉又第三次提出申请，要求对维修费用进行审计鉴定，本院征询双方意见后，×××公司不同意对质保期（3年）过后的维修费用进行审计，故××公司请求在二审中审计确认维修费用，本院不予支持。
三、关于×××公司的铝合金型材是否存在质量损害的问题。×××公司在交付工程后，××公司将已经装修的房屋出卖。其《房屋买卖合同》中，向住户承诺使用的是振升牌铝材。住户沈某某、张某某买房后，发现窗户密封不严，玻璃太薄，遂起诉到长沙市芙蓉区人民法院，审理中，沈某某、张某某申请对铝合金型材和玻璃的质量进行鉴定，经湖南省科协司法鉴定中心鉴定，×××公司使用的铝合金窗框下轨壁厚1.16mm,窗框立柱壁厚1.16mm，不符合GB/x-2003国家标准中第5条5.1款所规定的“铝合金受力构件应经试验或计算确定，未经表面处理的型材最小是测壁厚≥1.4mm”之规定,鉴定结论是:××××．星城X号、X号房屋铝合金窗型材不符合国家标准，建议更换铝合金窗型材。对于××××．星城住宅所安装铝合金窗是更换、维修或是赔偿因维修所造成的损失，其请求不同，证据要求不一样。从目前情况看，××公司与×××公司之间合同约定的振升牌型材规格为1.2mm，张某某案件中专家实测的型材规格为1.16mm,专家鉴定认为必须用1.4mm的铝型材,鉴定结论中没有说明型材规格选择必须用1.4mm的专业依据是什么，使用1.16mm的铝材安装后可能对住宅安全产生哪些不良影响，或存在什么安全隐患。故张某某案件中对铝合金型材的鉴定结论不能作为本案质量损害的赔偿依据，××公司对×××公司安装使用的铝合金型材的质量问题，也同样没有证据证明。原审法院以证据不足驳回××公司的诉讼请求正确，××公司上诉请求支持维修费用，事实依据不足，本院不予支持。××公司如果认为×××公司的型材确有质量问题，可以另案起诉，并重新申请对双方约定的型材质量进行司法鉴定。
综上所述，原审认定本案事实清楚，程序合法，适用法律正确。××公司上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，作出（2009）长中民一终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费x元，由上诉人湖南××房地产开发有限公司承担。
湖南省人民检察院抗诉认为，长沙市中级人民法院(2009)长中民一终字第X号民事判决认为××公司有先履行抗辩权，却又判决其支付剩余款项系适用法律错误，认定××公司没有提供证据证明×××公司的铝型材存在质量问题的基本事实缺乏证据证明。理由如下：
1、二审判决确认了××公司的先履行抗辩权，却又拒改判决结果，判决理由与判决结果前后矛盾。双方的合同明确约定：每次付款前×××公司向××公司提供工程发票，×××公司如不及时提供发票，××公司有权延期付款。因此，××公司有权要求对方先开发票再付款，其在前几次付款时未坚持要求对方先开发票，不代表后来不可以此为理由进行抗辩。二审判决确认了××公司在此问题上的先履行抗辩权，明确表示“故××公司上诉以发票未开拒付工程款的上诉理由成立，本院予以采纳”，却在判决结果上没有任何体现，仍维持一审关于自判决生效之日起10内向×××公司支付剩余工程款的判决结果，前后矛盾，显属适用法律错误。
2、××公司提供的证据已证明×××公司的铝型材存在质量问题，二审判决不予采信缺乏依据。从××公司提供的证据来看，虽未能确切地证明其反诉要求的具体损失数额，但已达到民事诉讼所要求的高度盖然性证明标准，可以证明其损失的存在。具体如下：(1)×××公司完工交付后，多位业主向物业公司反映铝合金窗质量问题的相关材料；(2)2007年7月20日、8月1日、9月4日，××公司就铝合金窗的维修问题与×××公司三次会商，并分别形成会议纪要，在会议纪要中，×××公司代表多次明确承认铝合金窗户的质量问题；(3)长沙市中级人民法院关于××××业主沈某某、张某某因铝合金窗质量问题分别起诉××公司的两份终审判决书，两判决书均判决××公司为业主将现有铝合金窗的型材更换成符合要求的型材；(4)湖南省科协司法鉴定中心对沈某某、张某某两户铝合金窗的司法鉴定书，鉴定结论均为其铝合金窗型材不符合国家标准，建议更换铝合金窗型材。综上，×××公司安装的铝合金窗确实存在质量问题，其型材规格仅为1.16mm，不仅不符合国家标准，而且违背××公司与×××公司之间型材规格为应达1.2mm的合同约定。×××公司在××××住宅中安装的铝合金窗为同一规格，依约均应予以更换，×××公司于此给××公司造成的损失可以计算得出，并非未予证明。
本院再审过程中，××公司称本案原判错误适用法律，错误认定事实，二审判决已依法认定××公司享有先履行抗辩权，×××公司在未履行开具发票义务前，无权要求××公司支付工程款，应驳回其要求支付工程款的诉讼请求；××公司赔付给沈某某x元。张某某x元共计x元的损失，应由×××公司承担。请求判令撤销长沙市中级人民法院（2009）长中民一终字第X号民事判决；改判驳回被申诉人原审诉讼请求；改判被上诉人赔偿××公司修理费损失x元（以鉴定结论为准）。×××公司辩称，二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审查明的事实与一、二审判决认定的事实一致，予以确认。
本院再审认为，一、湖南××房地产开发有限公司与长沙×××门窗有限公司签订的《××××．星城铝合金窗工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。长沙×××门窗有限公司已履行了合同义务，经相关部门验收合格并交付湖南××房地产开发有限公司使用，且湖南××房地产开发有限公司与长沙×××门窗有限公司在验收后进行了结算，双方确认工程总金额为x元。湖南××房地产开发有限公司已支付工程款105万元，尚欠工程款x元。因长沙×××门窗有限公司至今未向湖南××房地产开发有限公司开具发票，湖南××房地产开发有限公司拒绝支付剩余工程款。根据双方的合同规定为先开票后付款，故长沙×××门窗有限公司应履行先开具发票的义务，湖南××房地产开发有限公司在收到发票后亦应履行支付工程款的义务。
二、长沙×××门窗有限公司提供的铝型材是否存在质量问题。根据铝合金建筑型材国家标准x中4.4.1.1.2的规定，除压条、压盖、扣板等需要弹性装配的型材之外，型材最小公称壁厚应不小于1.2mm。同时，规定型材壁厚偏差为0.15mm，故长沙×××门窗有限公司提供的铝合金型材符合国家的有关规定。尽管该铝型材不符合《铝合金窗》GB/x-2003的标准，但GB/T是指推荐性国家标准，推荐性国标是指生产、交换、使用等方面，通过经济手段调节而自愿采用的一类标准，又称自愿标准。这类标准任何单位都有权决定是否采用，违反这类标准，不一定要承担经济或法律方面的责任。只有在双方接受并采用，或经过商定同意纳入合同中，才成为各方必须共同遵守的技术依据，具有法律上的约束性。故仅以《铝合金窗》GB/x-2003的标准来确认长沙×××门窗有限公司提供的铝型材存在质量问题证据不足，理由不充分。
综上所述，一审、二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决欠妥，抗诉机关的部分抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）长中民一终字第X号民事判决；
二、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2007）开民一初字第X号民事判决第二项，撤销第一项；
三、限长沙×××门窗有限公司在本判决生效后3日内向湖南××房地产开发有限公司出具其应收工程款的相关发票，并由湖南××房地产开发有限公司支付长沙×××门窗有限公司工程款x元。
本案一审受理费x元，反诉受理费3650元；二审受理费x元，由申诉人湖南××房地产开发有限公司负担x元，被申诉人长沙×××门窗有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长旷学瑛
审判员王某强
代理审判员游浩然
二○一一年四月二十日
书记员严新龙
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十七条
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝去相应的履行要求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
第一百八十六条第一款
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
