湖南省郴州市中级人民法院

刑事裁定书

（2010）郴刑二终字第X号

原公诉机关湖南省桂东县人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗某乙，女，X年X月X日出生，湖南省桂东县人。

辩护人黄某丙、罗某丁，湖南星河（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告人）邓某某，女，X年X月X日出生，湖南省桂东县人。

辩护人曹某某，湖南郴华（略）事务所（略）。

湖南省桂东县人民法院审理湖南省桂东县人民检察院指控原审被告人罗某乙、邓某某犯贪污罪一案，于2010年9月30日作出（2010）桂刑初字第X号刑事判决。原审被告人罗某乙、邓某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：被告人罗某乙、邓某某分别系桂东县政府招待所会计、出纳。2009年元月至8月间，被告人邓某某在被告人罗某乙处领取对帐单两本（号码x～x、x～x），从餐饮部、住宿部前台收取营业款x.20元后，被告人罗某乙、邓某某商议，将此款截留于帐外，不存入单位银行帐户内，并由被告人罗某乙在对帐单的会计联、出纳联上签字认可款已存进单位帐户。2009年10月间，被告人罗某乙、邓某某在办公室商量决定，两人把款分掉。10月16日，被告人邓某某从其银行卡中（卡号x）转帐支取x元，转存到被告人罗某乙的银行卡上（卡号为x）。2009年年底的一天，被告人邓某某在办公室再次给了被告人罗某乙现金x元。被告人罗某乙二次共分得赃款x元，被告人邓某某分得赃款x.20元。

另查明，被告人罗某乙、邓某某于2010年5月6日，主动到桂东县人民检察院投案，并如实供认了共同分掉桂东县人民政府招待所的营业款x.20元的事实经过。同时，被告人罗某乙、邓某某已退清全部赃款。

上述事实，有下列经举证质证的证据证实：

一、书证：

1、户籍证明证明被告人罗某乙、邓某某的出生日期、性别、籍贯、民族、住址等个人身份基本情况；

2、桂东县人民政府招待所出具的证明二份证明被告人罗某乙、邓某某系该所正式在编职工及罗某乙任会计、邓某某任出纳；

3、组织机构代码证副本证明桂东县政府招待所系事业法人单位；

4、桂东县人民政府招待所财务核算报告一份、2009年1月至2010年4月间营业收入现金交款单复印件一套、盘点记录一份，证明被告人邓某某于2009年1月至2010年4月间，从该所的餐饮部、住宿部收取现金共计x元，存入单位财务帐户内共计x.52元，邓某某处现金结存余额x.28元，尚有x.20元未入帐；

5、提取笔录四份，对帐单的会计联（白）、出纳联（红）各五十份，证明被告人邓某某从被告人罗某乙处领取对帐单（票号x～x、x～x）后到该所餐饮部、住宿部收取营业款x.20元，没有存入单位银行帐户的情况下，被告人罗某乙即在两联对帐单上签字确定款“已存”；

6、银行卡客户交易单证明被告人邓某某于2009年10月16日从其x的银行卡上转帐支取x元，存入被告人罗某乙的x银行卡上；

7、桂东县人民检察院扣押物品、文件清单证明被告人罗某乙、邓某某已退清全部赃款；

8、桂东县人民检察院反渎职侵权局出具的自首情况说明证明被告人罗某乙、邓某某于2010年5月6日到县检察院投案，并如实交代了两人共同私分县政府招待所营业款x.20元的犯罪事实。

二、证人证言

1、证人黄某戊证言证明，2010年4月初，检察机关从政府招待所调走会计资料后，他查问被告人罗某乙所有营业收入现金是否入了帐，罗某乙回答全部入帐了。2010年4月底，检察机关对邓某某经手的营业收入现金组织了盘点，他又问罗某乙所有的营业收入是否入帐了，罗某乙很肯定地回答全部入帐了。2010年5月5日，也就是罗某乙、邓某某去自首的前一天，罗某乙来到他办公室，他很严肃的问罗某乙，营业收入到底是否全部入帐了，罗某乙说检察机关的人说邓某某的钱有几万元对不上。他又反问罗某乙，原来你不是说和邓某某核对了帐目，帐目是平衡的。罗某乙回说，是核对了，帐目是平衡的，但不知道检察机关的人怎么说又对不上。他疏忽了对没入帐那部分收入的监管，罗某乙、邓某某合伙帐外私分这么多公款，大大出乎意料之外，是在她俩自首后，才知道这事。

2、证人罗某己证言证明，2009年11月份左右，她打电话给妹妹罗某乙借钱开一家农资店，过了几个星期，她来到县城找到罗某乙后，罗某乙到建行取了x元现金给她，之后，她在沙田开了一家农资店。她向罗某乙借的钱没有写借条。

3、证人钟某某证言证明，他妻子邓某某身体状况不好，每年看病要用掉近万元，其女儿在长沙明德中学读书，所有学费、生活费都是由邓某某负责，花了x余元，但具体数字没有计算。

4、证人周某某证言证明，2009年11月份，他女儿周某美在广东打工时发生意外，摔成重伤，急需凑钱治疗，于是向亲戚朋友借钱，其中向邓某某借款x元。由于当时他女儿病情比较急，没有写借条给邓某某。

三、被告人的供述和辩解

1、被告人罗某乙的供述和辩解证明，2009年元月至8月份，邓某某经手从餐饮部、住宿部前台收取营业收入现金时，两人商量截留了两本对帐单的钱，共x.20元。没有存入单位帐户，一直在邓某某处。2009年10月间和12月底，邓某某分二次给了她x元，邓某某得了x.20元。

2009年8月的一天，两人在办公室时，邓某某说两本票的营业款部分垫付了采购款和税款，没有足够的钱存进帐户了。她说不要存了，于是两人就商量等报帐后这x.20元不要进财务帐了，由两人平分。然后，邓某某把两本还没有入帐的对帐单给她签字，在该款没存进单位银行帐户的情况下，她在对帐单上面签了字，表示认可邓某某已经把对帐单上收取的营业款存进了单位的银行帐户，这钱以后再也不用存了。2009年10月的一天，她和邓某某在办公室再次商量后决定，那两本票的钱那么久也没有存，干脆不要入财务帐，两人把钱分掉。过了十多天，邓某某从其银行卡上转了x元到她的银行卡上。2009年年底的一天，邓某某在办公室拿给她一沓现金，邓某某走后，她数了一下共x元。她分得x元，邓某某分得x.20元。

她俩分掉的这x.20元营业款在财务帐上是以收入不入帐的方法，在帐上少记现金收入。但在对帐单上都注明了“4.21存”，这样写是用来应付查帐。

2、被告人邓某某的供述和辩解证明，2009年元月至2009年8月份，她经手从餐饮部、住宿部前台收取营业收入现金后，截留了两本对帐单的钱共x.20元，没有存入单位帐户。有时单位备用金不足的情况下，也会用于垫付单位的采购等业务开支，报帐后补回。2009年8月的一天，她在办公室拿出两本对帐单对罗某乙说，这两本票的营业款垫付了采购款和税款，没有足够的钱存进单位银行帐户了，罗某乙说不要存了。于是她们两人商量等报帐后这x.20元不要入财务帐了，由两人平分。然后，她拿出还没入帐的对帐单给罗某乙签字，罗某乙在明知该款没有存进单位银行帐户的情况下，在对帐单上签字认可对帐单上收取的钱存进了单位银行帐户。2009年10月份，从截留款垫付的采购款报帐出来后，在她手上保管。有一天，她和罗某乙在办公室再次商量决定，把该笔营业款两人分了。过了十多天，她从其银行卡中转了x元到罗某乙卡上。2009年底的一天，她在办公室给罗某乙现金x元。二次共给了罗某乙x元，她得了x.20元。

原审法院认为，被告人罗某乙、邓某某身为国家事业单位从事公务的国家工作人员，利用其担任会计、出纳职务的便利，截取单位营业款收入不入帐，共同私分公款x.20元，其行为构成贪污罪。被告人罗某乙、邓某某犯罪后有自首情节，可以从轻或减轻处罚。同时，被告人罗某乙、邓某某在共同犯罪中，均系主犯。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人罗某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年零三个月；二、被告人邓某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零三个月；三、检察机关追缴被告人罗某乙、邓某某退赔的赃款x.20元，发还桂东县政府招待所；四、公诉机关随案移送的桂东县政府招待所前台现金登记薄四本，发还桂东县政府招待所。

原审被告人罗某乙上诉称：她的行为构成挪用公款罪而非贪污罪；她系从犯。

原审被告人罗某乙的辩护人黄某丙、罗某丁亦提出与前述上诉内容相同的辩护意见。

原审被告人邓某某上诉称：她的行为构成挪用公款罪而非贪污罪；她系从犯；请改判缓刑。

原审被告人邓某某的辩护人曹某某辩护认为，邓某某的行为构成挪用公款罪而非贪污罪；邓某从犯、初犯、偶犯，有自首情节，请适用缓刑。

经审理查明，上诉人罗某乙、邓某某利用职务的便利，以收入不记帐的手段侵吞公款x.20元的事实，有前述经过一审法庭举证并质证的证据证实。在本院审理期间，上诉人罗某乙、邓某某均未提交新的证据。原审判决认定的事实与证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人罗某乙、邓某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款x.20元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人罗某乙、邓某某起了主要作用，系主犯。上诉人罗某乙、邓某某犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人罗某乙、邓某某已退清全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人邓某某的辩护人提出上诉人邓某某有自首情节，且系初犯、偶犯的辩护理由成立，予以采纳。关于上诉人罗某乙及其辩护人、上诉人邓某某及其辩护人提出上诉人的行为构成挪用公款罪而非贪污罪的上诉与辩护意见，经查，上诉人罗某乙、邓某某采取收入不记帐的方式侵吞公款后予以私分的行为证明，上诉人罗某乙、邓某某主观上均有非法占有公共财务的故意，客观上实施了利用职务上的便利，以侵吞的手段非法占有公共财物的行为，原审判决据此认定上诉人罗某乙、邓某某的行为构成贪污罪是正确的，故上诉人及其辩护人的该上诉理由与辩护理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗某乙及其辩护人提出罗某乙系从犯和上诉人邓某某及其辩护人提出邓某某系从犯的上诉、辩护意见，经查，上诉人罗某乙、邓某某身为国家工作人员，共同商量策划，并利用各自职务上的便利，积极实施贪污行为，均起了主要作用，系主犯，故上诉人及其辩护人的前述上诉理由与辩护理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人邓某某及其辩护人提出请改判缓刑的上诉理由与辩护理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长赵学军

审判员刘继根

审判员段贤礼

二○一○年十一月三十日

代理书记员曹某

附裁定法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;