上诉人（原审被告）张某某，男，44岁。

被上诉人（原审原告）黄某乙，男，36岁。

上诉人张某某与被上诉人黄某乙雇员受损赔偿纠纷一案，天津市河东区人民法院于2011年1月18日作出（2010）东民初字第X号民事判决。一审宣判后，张某某不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月2日受理后，依法组成合议庭，并于2011年3月16日公开开庭进行了审理，上诉人张某某及其委托代理人崔海霞，被上诉人黄某乙及其委托代理人张甲杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告于2009年11月14日受雇于被告，从事天津临时客站售票大厅彩钢顶子的拆除工作。被告向原告提供了电钻作为拆除工具，并告知受雇人员只能进行彩钢顶的拆除，不能进行其他工作。2009年11月17日，原告将拆除的部分电线带走。同年11月18日上午，原告等五人上售票大厅顶上准备干活时，原告见彩钢顶下面的钢梁上有电线，原告顺山墙从房顶下来爬到钢梁上用自带的钳子剪电线时摔落至地上致伤，被告将原告送至天津河东常氏骨科医院救治。经该医院诊断为：“右胫骨下三分之一骨折、伴腓骨小头骨折；左跟骨骨折；L3契型变”。被告为此支付x元。

另查，原告自行支付医疗费1575.50元，并举证证明。被告支付医疗费x.81元。

原告向原审法院提起诉讼，请求判令被告赔偿其经济及精神损失x.29元，诉讼费由被告承担。

1、交通费119元，并举证证明，经质证，被告提出异议，不同意赔偿。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条的规定，原告的交通费应与其门诊次数相符，原告提交的2010年4月13日、4月27日的出租车票与其门诊医疗费票据时间相符，费用为83.90元。

2、残疾赔偿金，原告主张x元，原告于诉前自行进行伤残等级评定，结论为：“伤残8级、10级；后续医疗费约需3000-4000元；住院期间2人护理，2009年-12-08—X-X-X期间需一人护理”。经质证，被告对原告的计算标准及方式提出异议，认为原告自行鉴定不具有真实性与合法性，庭审后申请重新鉴定。经原、被告协商鉴定机构，原审法院委托天津市河西医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级、护理人员及护理期限进行鉴定。其出具的意见书的鉴定意见：被鉴定人黄某乙腰部损伤符合X（10）级伤残，右下肢损伤符合X（10）级伤残，住院期间2人护理，出院后需1人护理70天。经质证，原、被告对两处伤残十级的鉴定结论无异议，依据《解释》第二十五条的规定，本市上一年度城镇居民人均可支配收入x元/年×20年×11%＝x元。

3、误工费，原告主张自2009年11月18日至2010年4月20日，共152天，按建筑业的年劳动报酬x元÷365天，每天126.80元×152天＝x.60元。经询，被告认为应按农村人均收入为标准，误工时间没有异议，但不认可赔偿。根据《解释》第二十条的规定，原审法院认为，原告系无固定工作和无固定收入，原、被告对此项赔偿内容的计算标准均不能认可，应参照本市上一年度城镇从业人员人均劳动报酬x元/年÷365天×152天＝x.52元。

4、护理费，原告主张自2009年11月18日至同年12月7日共19天，二人护理，每天139.86元，二人护理费为139.86元/天×19天×2＝5314.63元，出院后2009年12月8日至2010年6月19日，一人护理，费用为x.35元。对此，被告提出异议，不同意赔偿。按双方协商的鉴定机构的意见，原告住院19天，参照本市上一年度居民服务业和其他服务业的人均劳动报酬x元/年÷365天×19天×2人＝2231.36元。出院后70天×58.72元/天＝4110.40元，合计6341.76元。

5、被抚养人生活费，原告主张其女儿黄某迎X年X月X日出生，其抚养费应计算15年，标准为本市上一年度城镇居民消费性支出x元×15年×0.4＝x元。其子黄某浩X年X月X日出生，其抚养费应计算17年，计算标准同上，计x.80元，合计x.8元÷2＝x.40元。庭审中，被告提出原告虽构成伤残，但其是否丧失劳动能力，原告不能举证证明。同时，法律规定是根据抚养人丧失劳动能力的程度给付抚养费，原告亦不能举证其丧失劳动能力程度的证明，故不同意原告的该主张。

6、住院伙食补助费，原告主张950元，住院19天，每天50元。经询，被告认可计算方法，对赔偿不认可。

7、后续治疗费，原告以其鉴定结论4000元为据，被告则认为3000-4000元不确定，且该鉴定不具有真实性、合法性，不予认可。

8、精神损害抚慰金，原告主张x元，被告则认为其摔伤的后果系其自身的过错造成的，不同意赔偿。

9、鉴定费，原告主张1500元，被告不予认可。

原审法院认为，原、被告系雇佣关系，原告是雇员，被告系雇主。雇主对雇员从事的雇佣活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，从庭审中，原、被告及证人的陈述中均能证明被告未能尽到安全注意和劳动保护的职责义务，对原告在从事雇佣活动中造成伤害应承担相应的赔偿责任，即对原告的合理损失予以赔偿。但是，证据证明，原告在从事雇佣活动中，超出授权范围，造成自己人身受到一定程度的损害，其损害结果的发生与其超出雇佣活动的行为之间存在因果关系，故依据公平原则，原告对自己的行为所产生的后果，亦应承担一定的责任。

原告的合理损失为：医疗费x.31元、交通费83.90元、残疾赔偿金x元、误工费x.52元、护理费6341.76元、住院伙食补助费950元。

关于后续治疗费一节，首先，原告所提交的鉴定结论3000-4000元系不确定的数额。其次，该鉴定系原告于诉前自行委托所做，且被告申请重新鉴定，故原告的该项诉请的依据并不充分，不予支持。其主张的鉴定费亦不能支持。

关于被抚养人抚养费一节，被告对此抗辩理由，原审法院予以采纳，原告的该项主张证据不足，原审法院不予支持。原告应补充其丧失劳动能力或丧失劳动能力程度的证据，另行主张权利。

关于精神损害抚慰金一节，应考虑到双方的责任、原告致残后果，其该项诉请应酌定8000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十一条的规定，判决如下：

一、本判决生效之日起十日内，被告张某某赔偿原告黄某乙医疗费x.31元、交通费83.90元、残疾赔偿金x元、误工费x.52元、护理费6341.76元、住院伙食补助费950元，合计x.49元的80%，计x.19元（被告已支付x元）；

二、本判决生效之日起十日内，被告张某某赔偿原告黄某乙精神损害抚慰金8000元；

三、驳回原告黄某乙其他诉讼请求。

如果被告张某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6715元，减半收取3357.50元，由原告负担671.50元，被告负担2686元，鉴定费1800元，原告负担360元，被告负担1440元。

原审判决宣判后，张某某不服向本院提起上诉。请求撤销原判第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，两审案件受理费由被上诉人承担。理由是：原审判决认定被上诉人摔伤时间不对，事故发生在开始干活前。被上诉人为了自己的利益，在工作之外的活动中，忽视安全注意义务造成损害，所以上诉人不应承担赔偿责任，且被上诉人的腰伤不是此次事故造成的。

被上诉人黄某乙辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，抗辩：驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，依据最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人在受上诉人雇佣期间，在干活的工地上受伤，作为雇主的上诉人应当承担作为雇员的被上诉人遭受人身损害的赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》规定，受害人对于损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，原审法院基于被上诉人在其摔伤的事故中存在过错，判令其自行承担损失的20％并无不当，上诉人主张不承担赔偿责任没有事实及法律依据。关于被上诉人摔伤时间的问题，上诉人与被上诉人就每天开工时间没有明确具体的约定，原审判决认定被上诉人是在准备干活时摔伤，此节证人王书美和江文军在原审庭审出庭作证时均已证实，上诉人主张是在开始干活前摔伤，就此，未向法院提交证据，故原审法院认定被上诉人摔伤时间正确。至于被上诉人的腰伤，从被上诉人首次病程记录来看，被上诉人当天腰部确实受伤，“L3契型变”针对的就是被上诉人的腰伤，上诉人主张被上诉人的腰伤不是此次事故造成的没有依据。上诉人的上诉请求不能成立。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费441元，由上诉人张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长张晓彤

代理审判员李敏

代理审判员李强

二○一一年四月二十二日

书记员黄某周

李晶