原告上海某餐饮公司

法定代表人赵某某。

委托代理人王律师。

被告乌某某，男。

委托代理人余某某，男。

委托代理人葛某某，男。

原告上海某餐饮公司与被告乌某某劳动报酬、社会保险纠纷一案，本院受理后，依法由审判员许慧独任审判，公开开庭进行了审理。原告上海某餐饮公司的委托代理人王律师、被告乌某某的委托代理人余某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某餐饮公司诉称，原告系新成立的公司，经营业务为酒吧。案外人李某声称能拉到业务，故原告聘请其为业务经理，具体操作人均为李某。当时为筹备之需，原告同意李某招聘员工，故李某于2010年10月25日起陆续招聘了一些员工，基于公司处于筹备阶段的特殊情况，上班时间不规则，工资按50%至80%发放，被告方均表示同意。2010年11月底，因原告公司资金周转等原因无法继续经营，为此，被告等大部分员工辞职离开，工资结算至12月3日。2010年12月初原告公司与周某某签订承包协议，由周某某承包经营原告公司业务，为此周某某又再次聘用李某拉业务，李某找来被告等人重新填写职位申请表。2010年12月26日酒吧开张，实践证明李某没有拉业务的能力，12月27日被告等员工集体辞职，所有的任职、工资发放、考勤记录均是李某安排制作，有诸多虚假不实之处。原告认为，原告公司在2010年12月26日之前没有正常营运过，被告作为酒吧服务员根本不会有工作内容，不能等同于正常工作及正常劳动关系。工作时间不规则不固定也不可能加班。被告在此期间没有业绩，对公司没有贡献，而公司却支付了被告全额工资，亦属不公平。虽然被告在同一单位工作，但更换承包人导致二次聘用，第二次聘用不超过一个月，无需缴纳社会保险及支付未签订劳动合同的二倍工资差额。故原告起诉要求不为被告补缴2010年11月至12月的城镇社会保险，不支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额人民币447.36元，不支付被告加班工资302.52元,不支付被告2010年11月1日至30日最低工资差额570元,不支付服装折旧费38元。

被告乌某某辩称，被告于2010年11月1日至12月27日期间为原告工作，任某酒吧服务员，约定月工资1100元。原告公司未按规定缴纳社会保险及未签订劳动合同。2010年12月初，酒吧承包给周某某，12月12日，由于被告对周某某规定的按工资的50%发放报酬不满而辞职，12月16日，在周某某书面承诺按原定工资标准全额发放，继续任用、续约的情况下被告复职。12月18日前酒吧处于筹备期，主要为人员筹组、员工招聘培训、部门制度制定、霓虹灯招牌改造、大厅DJVJ系统连接、固定资产盘点及购置、开业广告及活动宣传等。12月18日至25日酒吧试营业，26日开张。由于承包人与总经理李某意见分歧，被告等人不得已于12月27日辞职，原告公司结算了12月4日至26日期间的工资。被告在职期间每天上班并接受培训，没有休息日，无论酒吧是否更换承包人，被告均为原告公司工作，与原告公司具有事实劳动关系，要求维持仲裁裁决。

经审理查明：原告上海某餐饮公司于2010年3月注册成立，经营位于本市X路某酒吧，期间换过2任承包人，12月3日第一任承包人结束业务，12月4日起由承包人周某某承包该酒吧。被告2010年11月1日入职原告处，任酒吧服务员，约定月工资1100元，试营业前接受上岗培训，11月21日至12月4日因酒吧拖欠物业费被停电。第一任承包人离开时于11月30日按50%标准结算给被告11月份筹备期出勤22天的工资398元，之后结算了12月1日至3日的工资。12月11日，原告承包人按月工资1100元的50%发放了被告12月4日至11日8天的工资147元。被告不满书面提出辞职后离职，并至劳动监察部门投诉。12月16日，原告承包人将被告劝回，并书面承诺：“经总办决定原某餐饮公司旗下某酒吧老员工：李某、余某某、戴某、葛某某、王某某、谷某和服务员28人，主管2人、前厅5人，合计41人；在周某某总经理任职期内继续任用，所有人员按原入职时间重新填写入职表，视为续约；以上老员工工资发放按原定工资标准自12月4日起全薪发放；之前12月12日发放的50%工资为公司对所有人员的补贴，不计入工资范围；已经和劳动局发生关系的员工全部撤诉。”被告继续工作至12月27日，再次书面辞职并离开。当日原告按全额月工资标准支付被告12月4日至27日出勤23天的工资843元,从中扣除服装折旧费38元。2011年1月4日乌某某向上海市黄某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海某餐饮公司补缴2010年11月至12月的社会保险；支付2010年12月1日至12月26日未签订劳动合同的二倍工资差额1100元；支付2010年11月1日至12月26日双休日加班工资1500元；支付2010年11月的工资差额700元；归还工作服折旧费38元；补足最低工资差额40元。仲裁裁决：一、上海某餐饮公司于本裁决书生效之日起十日内为乌某某补缴2010年11月至12月的城镇社会保险费2054.40元（其中个人部分470.80由乌某某负担）。二、上海某餐饮公司于本裁决书生效之日起十日内支付乌某某2010年11月1日至12月26日期间休息日加班工资302.52元。三、上海某餐饮公司于本裁决书生效之日起十日内支付乌某某2010年12月1日至12月26日期间未签劳动合同的二倍工资差额447.36元。四、上海某餐饮公司于本裁决书生效之日起十日内支付乌某某2010年11月1日至11月30日低于最低工资标准的差额570元。五、上海某餐饮公司于本裁决书生效之日起十日内支付乌某某服装折旧费38元。六、不支持乌某某的其他请求。上海某餐饮公司不服裁决诉至本院。另查，仲裁期间，上海某餐饮公司提供了被告的员工离职考勤表二份。两张考勤表均显示为2010年12月份，有迟到、早退等栏目。一份载明被告12月4日至26日均出勤、合计23天，有人事部人员签名，另一份载明被告1日至11日出勤11天，无人事部人员签名。根据原告公司提供的11月、12月筹备期工资表显示，被告11月份应出勤23天，实际出勤22天，12月1日至3日出勤3天，12月4日至26日出勤23天。

以上事实，由原告提供的工资签收单、员工职位申请表、黄某人仲（2011）办字第X号裁决书，被告提供的周某某12月16日批准的续约及薪资发放说明及原、被告的陈述为证。

本院认为：被告2010年11月1日至12月26日期间在原告公司工作，由员工职位申请表、11月、12日工资表及考勤表为证，期间12月12日至16日被告离职后被劝回，原告公司全额发放工资，并承诺继续任用，按原入职时间填写入职表，视为续约，故应视为劳动关系的延续，原告公司更换酒吧承包人并不影响原、被告之间的劳动关系承继，上海某餐饮公司作为用人单位的主体资格并未变化，因此2010年11月1日至12月26日期间双方具有劳动关系。原告公司认为酒吧在筹备中，没有正常营运及酒吧行业的特殊性，故双方系团队组织关系非正规劳动关系的主张，本院不予采纳。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资的惩罚性赔偿责任。实施惩罚性赔偿，是为了惩罚和阻止一些特定的行为，特别是故意或恶意所致的行为。本案中，原告公司处于筹备开业期，被告工作共计不到二个月,期间曾辞职离开多日后又复职，酒吧又更换承包人，被告复职10日后又再次辞职，故原告未与被告签订书面劳动合同不具有主观恶意，在原告向被告全额支付在职及离职期工资的情况下，可以不再支付被告二倍工资差额。原告未提供证据证明被告的上下班时间，故本院采纳原告在仲裁期间提供的考勤表，结合原告提供的2010年11月至12月的工资表，被告除离职5天外全勤，没有休息日。仲裁委合理认定被告每周至少应休息一天，周日的上班为休息日加班，扣除停电、离职，以及合理扣除半小时用餐时间后，认定被告周日加班的天数及时间，由原告公司支付加班工资302.52元尚属合理。原、被告虽对筹备期工资支付标准进行了约定，但该约定不得低于国家规定的本市在职职工最低工资标准每月1120元，故原告理应补足被告已发工资与最低工资的差额。原告在被告离职后从工资中扣除服装折旧费38元，缺乏依据，应予返还。原、被告对仲裁裁决不支持乌某某其他请求均无异议，本院予以准许。用人单位、劳动者和社保机构就欠缴社会保险费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，非单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。故对被告要求原告单位补缴社会保险费的争议，应由社保管理部门进行审核认定，不属于劳动争议的处理范围，也不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案中不予处理。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法合同法》第八十二条之规定，判决如下：

一、原告上海某餐饮公司应于本判决书生效之日起十日内支付被告乌某某2010年11月1日至12月26日期间休息日加班工资人民币302.52元。

二、原告上海某餐饮公司应于本判决书生效之日起十日内支付被告乌某某2010年11月1日至11月30日最低工资差额人民币570元。

三、原告上海某餐饮公司应于本判决书生效之日起十日内返还被告乌某某服装折旧费人民币38元。

四、原告上海某餐饮公司不支付被告乌某某2010年12月1日至12月26日期间未签劳动合同的二倍工资差额人民币447.36元。

五、被告乌某某的其他请求，不予支持。

案件受理费人民币10元，本案适用简易程序，减半收取，计人民币5元，由原告上海某餐饮公司负担人民币2.50元，被告乌某某负担人民币2.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员许慧

书记员林雪姣