上诉人（原审被告）殷某甲，男，汉族，51岁。
委托代理人樊朝阳，河南九九（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）殷某乙，男，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人周某某，男，汉族，X年X月X日出生。
原审被告徐某丙，男，汉族，X年X月X日出生。
原审被告徐某丁，男，汉族，X年X月X日出生。
二原审被告共同委托代理人周某峰，召陵区天桥法律服务所法律工作者。
上诉人殷某甲因与被上诉人殷某乙健康权纠纷一案，不服召陵区人民法院（2010）召民一初字第X号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人殷某甲的委托代理人樊朝阳，被上诉人殷某乙的委托代理人周某某，原审被告徐某丁及徐某丁和徐某丙的委托代理人周某峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告被砸伤的窑位于召陵区X镇大徐某，原系徐某丙和徐某斌合建，后徐某斌将其股份转让给了徐某丁。2005年，徐某丁又将其所有的股份转让给了徐某丙。2004年，郾城县工商局给徐某丙办理了个体工商户营业执照一份，载明：“经营者姓名，徐某丙，组织形式，个体工商业户（个人经营），经营场所，召陵镇大徐某南地，经营范围及方式，机砖加工销售，执照有效期，自2004年4月14日至2004年12月31日”。2006年3月23日，漯河市召陵区人民政府作出（2006）X号关于在召陵区集中开展治理整顿砖瓦窑厂的通告，2007年8月25日召陵区砖瓦窑场集中治理整顿领导小组办公室在漯河日报上，将召陵区X年5月30日前拆除的195座窑场名单予以公告，其中包括徐某丁的窑场（序号为148）。审理中，被告徐某丙提交了漯河市召陵区X镇X村民委员会出具的证明两份，其中一份证明载明：“兹证明我村村民徐某丙在村南地所建砖窑场于2007年4月份被政府强行拆除，后已复耕，当时占的是徐某民的承包土地，特此证明。”另一份证明载明：“兹证明殷某甲于2008年5月1日开始在徐某民的土地上建窑，未经村委会同意，也未经徐某丙和徐某民同意，属殷某甲私自违法建窑，特此证明”。被告徐某丙还提交了一份徐某民2008年4月28日出具的收到条一份，该收到条载明：“今收到徐某丙复耕费贰万元整，收到人徐某民”。2007年12月30日，漯河市国土资源局召陵分局作出证明载明：“兹证明截止到2007年6月份，根据上级统一部署，召陵区对辖区内的粘土砖瓦窑厂，已强行全部拆除完毕，特此证明”。
2008年5月7日，被告殷某甲雇佣原告殷某乙到该窑干活，修窑。正在修理期间，该窑窑洞倒塌，致使原告受伤。当日，原告入住漯河市中心医院，住院88天，共在该院花费医疗费x.94元。后原告又入住郑州中泰脑科医院，住院38天，支付医疗费x.49元。漯河市中心医院诊断证明书载明：“治疗建议：1、建议继续治疗。2、需二次手术，预计需贰万元左右。3、定期复查，不适随诊”。原告殷某乙通过新型农村合作医疗支付了x元医疗费。在治疗期间，被告殷某甲支付原告各项费用x元。后原告无钱继续治疗，向被告索要医疗费无果，诉至我院。
原审法院认为：原告被砸伤的窑原系徐某丙所有，2007年4月份被政府强行拆除，有漯河市召陵区砖瓦窑场集中治理整顿领导小组办公室的公告及漯河市召陵区大徐某给被告徐某丙出具的证明佐证，出事故时，原告徐某丙已没有对该窑的管理权，也没有对该窑的监管义务。故被告徐某丙不承担责任。2005年，被告徐某丁已将其所有的股份转让给了徐某丙，被告徐某丁已不是该窑的所有人，因此被告徐某丁不是本案的适格被告。被告殷某甲为谋取自己利益雇佣他人修窑，在被告殷某甲修窑期间，对该窑负管理、支配责任，被告殷某甲雇佣原告殷某乙工作，被告殷某甲应对原告殷某乙的人身安全负有保证义务，故被告殷某甲应对原告殷某乙的损失予以赔偿。原告在修窑过程中，自己也应尽到注意防范义务而未注意，故原告自身也存在一定过错，其自身应承担一定责任，本院酌定责任比例为8：2，即被告殷某甲承担80%的责任，原告殷某乙承担20%的责任。原告殷某乙应获得的赔偿范围及数额为：1、关于原告的医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以下简称《解释》第十九条，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。据此，殷某乙的医疗费为x.43元（x.94+x.49＝x.43元）；2、关于护理费，根据《解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定。殷某乙住院126天的护理费为1537.55元（4454元／年÷365天×126天＝1537.55元）（2008年河南省农村居民人均纯收入为4454元／年）；3、关于误工费，根据《解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤残持续的误工时间可以计算至定残日前一天。据此，殷某乙的误工费为1537.55元（4454元／年÷365天×126天＝1537.55元）；4、关于营养费，根据《解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定，据此，殷某乙的营养费，本院酌定为1260元（10元／天×126天＝1260元）；5、关于住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。据此，殷某乙的住院伙食补助费为1260元（10元／天×126天＝1260元）；6、关于继续治疗费，因原告受伤较重，根据医疗机构二次手术费2万元左右的建议，本院暂定x元，待实际发生后，不足部分原告可另案起诉；7、关于交通费，原告未提供票据，本院酌定为500元；8、关于伙食招待费，本院不予支持。9、关于精神损害抚慰金，因原告殷某乙未做伤残鉴定，本院暂定x元，待做伤残鉴定后，原告可另行起诉变更。上述1—8项费用合计为x.53元。原告殷某乙通过新型农村合作医疗支付了x元医疗费，下余x.53元（x.53-x＝x.53元）。被告殷某甲承担x.62元（x.53×80%＝x.62元），原告殷某乙自行承担x.91元（x.53×20%＝x.91元）。原告住院治疗期间，被告殷某甲为其支付x元医疗费，下余7679.62元（x.62-x＝7679.62元），加上精神抚慰金x元，被告殷某甲共计承担x.62元（x+7679.2＝x.62元）。原审法院判决：一、被告殷某甲于本判决生效后十日内支付给原告殷某乙各项损失x.62元。二、驳回原告殷某乙的其他诉讼请求。本案诉讼费3180元，保全费1200元，原告殷某乙承担900元，被告殷某甲承担3480元。
上诉人殷某甲上诉称，1、原审法院认定事实错误。2、徐某丙、徐某丁属实际雇主，应承担赔偿责任。3、上诉人殷某甲在本案中没有过错，也是受害人，不应承担赔偿责任。
本院二审查明的事实与原审法院查明的相同。
本院认为，被上诉人殷某乙被砸伤的窑原系徐某丙所有，2007年4月份被当地政府强行拆除，有漯河市召陵区砖瓦窑场集中治理整顿领导小组办公室的公告及漯河市召陵区X镇大徐某给徐某丙出具的证明予以证实，发生事故时，徐某丙已没有对该窑的管理权，也没有对该窑的监管义务，故原审被告徐某丙不应承担责任。2005年徐某丁已将其所有的股份转让给了徐某丙，徐某丁已不是该窑的所有人，因此，原审被告徐某丁不是本案的适格被告。上诉人殷某甲为谋取自己利益雇佣他人修窑，在其修窑期间，对于该窑负有管理和支配责任。上诉人殷某甲雇佣被上诉人殷某乙工作，应对被上诉人殷某乙的人身安全负有保证义务，故上诉人殷某甲应对被上诉人殷某乙的损失予以赔偿。被上诉人殷某乙在修窑过程中，自己也应注意防范义务而未注意，故被上诉人殷某乙自身也存在一定过错，其自身应承担一定责任。原审法院酌定责任比例为8：2，即上诉人殷某甲承担80%的责任，被上诉人殷某乙承担20%的责任并无不当，本院予以确认。被上诉人殷某乙的各项损失共计为x.53元，扣除新型农村合作医疗支付的x元，下余x.53元，由上诉人殷某甲承担x.62元，被上诉人殷某乙自行承担x.91元。被上诉人殷某乙住院治疗期间，上诉人殷某甲已经支付x元医疗费，下余7679.62元（x.62-x＝7679.62元），加上精神损害抚慰金x元，上诉人殷某甲共计应承担x.62元。上诉人殷某甲的上诉主张，因缺乏法律依据和事实根据，依法不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由上诉人殷某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长崔喜庆
审判员张素丽
审判员赵庆祥
二Ｏ一一年三月十七日
书记员胡琨鹏
