上诉人（原审被告）濮阳银座商城有限公司。

法定代表人张某某，该公司董事长。

委托代理人王某某，男，该公司综合部人力资源科科长。

上诉人（原审原告）蔡某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人窦银玲，濮阳市华龙区X街道法律服务所（略）。

上诉人濮阳银座商城有限公司（以下简称银座商城）与上诉人蔡某某劳动争议纠纷一案，均不服濮阳市华龙区人民法院（2010）华法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2008年9月，经银座商城招聘并经培训，蔡某某到银座商城上班，岗位是后勤科组长。银座商城招聘员工时承诺组长岗位月工资为1000元。当月蔡某某领取工资846.67元，2008年11月—12月蔡某某月工资标准为800元，2009年1月蔡某某月工资标准为954.8元，2009年2月—6月蔡某某月工资标准为1000元，2009年7月蔡某某领取64.52元。蔡某某在银座商城工作期间存在加班情况，银座商城以福利、奖金形式支付了蔡某某部分加班费。2009年7月13日蔡某某辞职离开银座商城单位，双方解除了劳动关系。双方劳动关系存续期间未订立劳动合同，银座商城未为蔡某某建立社会保险帐户，未缴纳应由用工单位负担的社会保险费。

原审法院另查明，蔡某某离职后申请仲裁，要求银座商城支付：加班工资x.91元及相应的补偿金、赔偿金；未足额支付的工资3455元及相应的补偿金、赔偿金；解除劳动合同的补偿金、额外补偿金；未订立劳动合同双方工资剩余部分7800元；补交工作期间的各项社会保险。2009年11月17日市仲裁委作出仲裁裁决，裁决：濮阳银座商城有限公司为蔡某某缴纳2008年10月至2009年7月期间各项社会保险金；银座商城支付蔡某某双倍工资剩余部分7800元；银座商城支付蔡某某2008年10月至银座商城开业前加班工资2342.24元；银座商城支付蔡某某工资差额及经济补偿金806.45元；驳回蔡某某的其他请求。蔡某某、银座商城对裁决均不服，蔡某某先起诉至法院，银座商城亦曾起诉。

原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。双方未订立书面劳动合同，双方存在事实劳动关系。本案双方争议的焦点有：1、银座商城应否支付蔡某某加班费，若支付，加班费的数额如何确定；2、银座商城应否支付蔡某某工资差额及补偿金；3、银座商城应否支付蔡某某未签订合同的双倍工资；4、银座商城应否支付蔡某某解除劳动合同补偿金和赔偿金；5、银座商城应否缴纳或支付应由银座商城负担的社会保险费。关于焦点1，蔡某某要求支付加班工资，但未提交相应证据，且其称开业前每天加班10小时以上，开业后每天加班2小时以上，明显违背常理，故蔡某某请求大额加班工资，证据与理由不足，但经庭审查明，蔡某某确有加班的情况，银座商城支付过蔡某某加班工资，综合案情，酌定由银座商城另付蔡某某加班工资1000元；关于焦点2，双方未订立书面劳动合同，但银座商城招用蔡某某时承诺工资标准为1000元，除2008年9月、2009年7月蔡某某工作未满一月外，其他银座商城每月均应支付蔡某某资1000元，银座商城低于承诺支付蔡某某工资，应当支付蔡某某工资差额，金额为445.2元(200+200+45.2)，并应支付赔偿金；关于焦点3，蔡某某在银座商城处工作约11个月，工资总额为8465.99元，因银座商城未与蔡某某订立劳动合同，应当支付蔡某某二倍工资，减去银座商城已支付，银座商城应当再支付蔡某某8465.99元；关于焦点4，双方未订立书面劳动合同，劳动合同期限不明，双方均可随时终止劳动关系，蔡某某提出辞职，不存在支付解除劳动合同补偿金的情形，蔡某某请求解除劳动合同补偿金，理由不当，不予支持；关于焦点5，双方存在劳动关系期间，蔡某某提供了正常劳动，银座商城应当依法为蔡某某缴纳社会保险费，因蔡某某无社会保险帐户，为履行方便，该社会保险费应由银座商城支付给蔡某某，由蔡某某自行缴纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关规定，判决如下：“一、被告濮阳银座商城有限公司支付原告蔡某某加班工资1000元；支付工资差额445.2元、补偿金111.3元，赔偿金169.37元；支付未订立劳动合同双倍工资剩余部分8465.99元。以上合计x.86元，于判决生效后10日内付清；二、被告濮阳银座商城有限公司支付给原告蔡某某2008年9月至2009年7月期间应由被告单位负担的各项社会保险费(具体数额以社保部门测算的为准)，于判决生效后10日内付清；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，原、被告各负担5元。”

蔡某某上诉称，一审法院酌定由银座商城支付其加班费1000元与事实不符，自从上诉人到银座商城工作后，因从事后勤维修工作，经常加班加点，节假日也不曾休息。请求撤销一审判决，发回重审或改判。

银座商城辩称，蔡某某要求的加班工资不合理，银座商城不应承担，且一审中银座商城已经提供向蔡某某发放加班费的证据。

银座商城上诉称，1、蔡某某要求加班工资不合理，根据银座商城提供的2008年11月份签到签退表证明蔡某某不存在加班的事实，所以银座商城不应支付其加班工资和补偿金。2、蔡某某要求支付补偿金、赔偿金不合理。根据法律规定，只有在劳动行政部门责令用人单位限期支付，而用人单位未支付的情况下，劳动者才可以主张加付赔偿金，未经这一程序，其诉求不应得到支持。3、原审判决中关于双倍工资计算存在较大异议，请求法院重新计算。综上请求撤销原审判决中关于加班工资、工资差额、经济补偿金及赔偿金1725.87元，重新计算双倍工资。

蔡某某辩称，1、蔡某某加班是不争的事实，加班费应支付。2、劳动行政部门的处理不能限制劳动者必须经过劳动行政部门处理才能起诉。3、一审判决中双倍工资的计算合法有据。

本案二审查明，蔡某某提交两份银座商城的上班签到签退表及证人证言，证明蔡某某存在周六、周日加班情况。银座商城称实行的是职工考勤表，不是职工签到签退表，但其未向法庭提供考勤表。其他事实与原审查明事实一致。

本院认为，蔡某某与银座商城虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。关于蔡某某加班工资问题，从二审调查所提交的证据来看，银座商城应当掌握蔡某某出勤、加班等方面的文字材料，但银座商城拒不提供，故其应承担不利的法律后果；应当按照蔡某某所提交的签到签退表计算加班时间，蔡某某提供的证据不能证明延长其工作时间的情况，所以其要求支付延长工作时间的加班费不予支持。蔡某某自2008年9月6日到银座商城工作，2009年7月13日解除双方劳动关系，期间周六、周日加班共计82天，节假日加班8天，银座商城承诺月工资1000元，故蔡某某的加班工资应为3466.7元【1000元÷30天×（82+11×2）天】。劳动者是否请求劳动行政部门处理并不影响直接向人民法院主张补偿金、赔偿金。蔡某某上诉称其存在加班，银座商城应支付其加班工资及补偿金的理由正当，予以支持，银座商城应支付蔡某某加班工资补偿金866.7元（3466.7元×25%），加付赔偿金1733.3元（3466.7元×50%）银座商城上诉称蔡某某不存在加班，不应支付加班工资及补偿金、赔偿金的理由没有事实及法律依据，不予采纳。关于双倍工资问题，按照《劳动合同法》的有关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故银座商城应自蔡某某上班第二个月起支付蔡某某双倍工资，银座商城应支付双倍工资剩余部分为8465.99元-1000元=7465.99元。原审对判决数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持濮阳市华龙区人民法院（2010）华法民初字第X号民事判决第二项、第三项及诉讼费承担部分内容，即：“二、被告濮阳银座商城有限公司支付给原告蔡某某2008年9月至2009年7月期间应由被告单位负担的各项社会保险费(具体数额以社保部门测算的为准)，于判决生效后10日内付清；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案受理费10元，原、被告各负担5元。”

二、变更濮阳市华龙区人民法院（2010）华法民初字第X号民事判决第一项为：濮阳银座商城有限公司支付蔡某某加班工资3466.7元、补偿金866.7元、加付赔偿金1733.3元；支付工资差额445.2元、补偿金111.3元、赔偿金169.37元；支付未订立劳动合同双倍工资剩余部分7465.99元。以上合计x.56元，于判决生效后10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由濮阳银座商城有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王某选

代理审判员冯利强

代理审判员李敏

二O一一年三月十八日

代理书记员王某霞