原告（反诉被告）河南省泓天装饰设计工程有限公司（以下简称泓天公司）。

法定代表人许某甲。

委托代理人郑某。

被告许某乙（反诉原告），男，汉族，X年X月X日生，。

委托代理人赵某某。

委托代理人崔某某。

原告河南省泓天装饰设计工程有限公司与被告许某乙装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

泓天公司诉称：2008年8月12日，原被告双方就栾川县至尊精英会所装饰工程签订装饰工程承包合同，合同约定由原告给被告按照大包方式进行框架楼装潢工程，被告在工程主体验收合格后结清全部工程款，如被告未按合同约定期限支付工程款，每逾期一天按未付工程价款的千分之一向原告支付违约金。工程完工后原告通知被告进行工程验收，被告在没有组织工程验收的情况下进行经营使用，事后经原告多次催要，被告拒不偿还所欠工程款。被告的行为已违反合同约定，应承担违约责任，请求人民法院依法判令被告：1、向原告支付拖欠装饰工程款x.95元；2、判令被告每天按未付工程款的千分之一向原告支付违约金，自被告违约之日起计算至法院判决生效之日；3、本案受理费及其它费用由被告承担。

许某乙辩称：1、原告的第二项诉讼请求不明确且未向人民法院交纳诉讼费，不属于本案审理的范围；2、原告的起诉与案件事实不符；3、被告目前已不欠原告工程款，原告起诉错误；4、原告所做的装修工程存在重大质量问题，建议依法驳回原告的诉讼请求。

许某乙反诉称：2008年8月12日反诉人与被反诉人订立了装饰工程承包合同，该合同对施工标准，结算方法，施工工程期等具体问题做了明确的约定，工程期从2008年8月13日起到2008年11月13日止，共计90天。双方在合同第六条对延误工期的赔偿方法进行了约定，工期每延迟一天由泓天公司按工程款的1%支付违约金。合同订立后，被反诉人未能在约定的工期内竣工，在工程没有完工的情况下撤离工地，反诉方为了减少损失只得另找其它单位将未能完工的工程进行了施工。请求人民法院按照双方约定的违约赔偿方式判决河南省泓天装饰设计工程有限公司支付反诉人违约金107.06万元。

泓天公司辩称：1、许某乙反诉不符合事实，泓天装饰工程公司在2008年11月30日已完成全部装饰工程，工程完工后才撤离工地；在泓天公司工程完工的次日，即2008年12月1日即要求许某乙验收工程，许某乙以有事推脱拒绝进行验收，且许某乙2008年12月1日起对栾川县至尊精英会所投入使用，进行试营业，应认定许某乙已认可工程全部完工；2、双方约定的竣工时间应是2008年12月25日，实际竣工时间是2008年11月30日，工期延迟的原因一是因许某乙装配电盘停电二天；二是许某乙没有按约定支付工程款导致工人离开停工造成；三是增加工程项目所致；3、关于延迟工期约定的违约金过高，请求法院予以减少。综上，请求法庭驳回许某乙的反诉请求。

庭审中泓天公司向法庭提供了下列证据：

1、河南省泓天装饰设计工程有限公司的企业法人营业执照复印件；

2、河南省泓天装饰设计工程有限公司的机构代码证书复印件。

1、X号证据拟证明河南省泓天装饰设计工程有限公司系企业法人，具备缔约和诉讼的主体资格。

3、装饰工程承包合同复印件。X号证据拟证明：①泓天公司与许某乙之间存在装饰工程承包合同关系；②证明原合同工程价款为x元；③依该合同第五条约定，许某乙应分四次给付工程款，一、二、三每次应给付x.4元，最后一批工程款应在工程竣工验收合格后给付，款额为x.8元；④依照合同第五条第二款约定，如增减工程项目和增加工期由双方协商，竣工时间可以推迟；⑤被告未付清工程款，应以拖欠工程款额按每天千分之一向原告支付违约金；⑥依据合同第六条第一款约定，因被告原因导致迟延完工的，迟延一天按工程款的百分之一向原告支付违约金；⑦依据合同第七条第三款约定，在工程完工后被告不能进行工程验收，被告应当认可工程的完工日期。

4、栾川县至尊精英会所KTV工程预算项目报价清单，拟证明栾川县至尊精英装饰工程预算的总工程量及总工程价款。

5、栾川县至尊精英会所装修工程增减项目单，拟证明栾川县至尊精英装饰工程增减工程项目，被告应按原告工程预算的造价加上增加项目造价减去减少项目造价向原告支付工程款。

6、对赵X的调查笔录。

7、对熊XX的调查笔录。

6、X号证据拟证明：①栾川县至尊精英会所装饰工程于2008年11月30日竣工；②2008年11月13日被告撵走原告方施工工人；③2008年11月15日、16日因被告更换变压器停电两天，造成工程工期延期两天；④栾川县至尊精英会所在2008年12月3日已对外试营业；⑤证明增减项目属实。

8、对原XX的调查笔录，拟证明：①在2008年11月13日被告要求原告停工直至11月14日的事实；②在2008年11月15日原被告双方达成协议约定工期延长至2008年11月25日，并承诺15日以前的责任互不追究；③2008年12月6日栾川县至尊精英会所投入使用，进行试营业的事实；④证明被告违约没有按月支付原告工程款的事实。

9、对证人杨XX的调查笔录，拟证明：①栾川县至尊精英会所2008年11月30日装饰工程竣工；②2008年11月13日被告将原告工人撵出工地，后在14日下午又让工人返回工地施工的事实；③2008年11月15日、16日停电无法施工的事实；④2008年12月1日，栾川县至尊精英会所已经投入使用的事实；⑤合同中的付款约定时间是每月X号。

10、对杨X的调查笔录，拟证明付款办法是每月13日，工程竣工后付最后一批工程款。

11、对张XX的调查笔录，拟证明：①2008年11月15日起因被告更换变压器，导致停电两天，造成原告无法施工；②2008年12月5日栾川县至尊精英会所投入试营业；③增减清单中灯具项目增加的事实。

12、对吴X的谈话录音一份，拟证明：①被告没有按照约定支付工程款致使工期延误的事实；②2008年11月30日工程竣工的事实；③证明装饰工程增加项存在，且增加项是在被告要求下增加的；④2008年11月13日后因被告更换变压器造成停电两天的事实；⑤被告同意将工期延长至2008年11月25日的事实。

13、证人赵X、熊XX、杨XX、杨X、原XX的证言、各证人证言的证明目的同各证人的调查笔录。

14、河南九都资产评估司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书，拟证明栾川县至尊精英会所增加项工程造价为x.76元，减少项工程造价为x.95元。栾川县至尊精英会所工程原造价x元，减去已支付工程款，加上增加项目工程造价x.76元，减去减少项目工程造价x.95元，被告应给付原告工程款x.81元。

许某乙对泓天公司的上述证据的质证意见如下：对原告提供的1、X号证据无异议；对第X号证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为该证据不能就证明原告的证明目的；对原告提供的X号证据无异议；对原告提供的X号证据有异议，认为依照双方签订合同第五条第二款约定工程增减项目双方应签订补充协议，X号证据不能证明原告的证明目的；对原告向法庭提供的6、7、8、9、10、X号证据不予认可，认为应以证人当庭陈述为准。对原告提供的X号证据吴X的谈话录音，认为录音未经吴茂本人同意，不能作为证据使用，其次该录音是否是对吴茂的谈话录音不能确定，该证据不能作为定案证据。认为X号证据中证人赵X的证言不能证明原告的证明目的，赵X只能证明本人工期结束的日期，不能证明整个工程竣工日期，对停工事项证人赵X不能明确说清，对工程的增减项应以补充协议为准。X号证据中证人熊XX的证言不属实，不予认可。对X号证据中证人杨XX的证言不予认可，因杨XX是原告的员工，身份特殊与原告之间存在利害关系，其证言不能作为证据使用。对X号证据中证人杨X的证言没有发表质证意见。对X号证据中证人原XX的证言不予认可。对原告提供的X号证据不予认可，因鉴定程序不合法，增减工程项目应以补充合同为准，且被告不同意鉴定，该鉴定结论以原告提供的材料为依据，没有进行现场勘验，鉴定结论无任何实际意义。

庭审中许某乙向法庭提供了下列证据：

第一组证据：

1、双方于2008年8月12日签订的装修合同复印件；

2、栾川县至尊精英会所KTV装修工程项目报价清单；

3、工程减项价值清单；

1、2、X号证据拟证明双方在签订装修合同后，原告没有按照合同要求进行施工，导致被告部分工程改变，其未作工程图擅自改变的工程价值x.25元，该款应从原告的工程预算中扣除，被告不能按原工程预算向原告支付工程款。

第二组证据：

4、付款单据9张，拟证明已付给原告工程款163万元；

第三组证据：

5、代原告支付水电费票据，拟证明被告代原告支付水电费x元，应从工程款中扣除；

第四组证据：

6、付款单据6张，拟证明因原告在工程没有完工的情况下撤离，构成违约；

第五组证据：

7、栾川县电视台证明一份，拟证明栾川县至尊精英会所在2009年元月6日开业，因原告没有按期交工，2009年元月6日前均应视为原告的施工期；

第六组证据：

8、照片40张；

9、证人杨X的证言；

10、证人尚XX的证言；

8、9、X号证据拟证明原告施工存在重大的质量问题。

泓天公司对许某乙提供的上述证据的质证意见如下：对被告第一组X、X号证据真实性无异议，对被告的证明目的有异议，认为工程项目的增减变化及工期的改变经被告同意；对被告提供第一组X号证据不予认可，认为该减少项目清单不符合事实；对被告提供的第二组证据中有泓天公司盖章以及许某甲、张华桥签字的收据条予以认可，对其他不予认可，被告仅给付原告部分工程款，其中含5万元设计费。对被告提供的第三组证据不予认可，认为该费用不应由原告负担；对被告的第四、五、六组证据均不认可。

本院对双方证据评析如下：

泓天公司提供的1、X号证据，被告对其真实性不持异议，本院予以确认。泓天公司提供的3、X号证据，许某乙在庭审中也向法庭提供了该证据，双方仅对3、X号证据的证明目的有异议，本院对该证据的真实性予以确认。泓天公司提供的X号证据工程增减项目清单，因双方在合同中约定栾川县至尊精英装饰增减工程项应以签订补充协议为准，该X号证据上无许某乙签字确认，本院不予采纳。泓天公司提供的6、7、8、9、10、X号证据所证明的栾川县至尊精英会所的试营业时间相互矛盾，本院不予采信。泓天公司提供的X号证据是不是对吴X的谈话录音不能确定，不予采信。泓天公司提供的X号证据，因鉴定依据无许某乙的签字认可，本院不予采信。

对许某乙提供的1、X号证据的真实性予以确认。许某乙提供的X号证据，泓天公司提出异议，因双方在合同中约定栾川县至尊精英装饰工程增减项目应以签订的补充协议为准，该证据上无泓天公司方的签字确认，不予采纳。对许某乙提供的X号证据予以确认。许某乙提供的X号证据系水电费票据，因票据付款人是张建营而不是许某乙，该部分费用是否应有泓天公司承担，许某乙无提供证据证明，不予采信。许某乙提供的X号证据系白条，泓天公司不认可，不予采信。许某乙提供的X号证据可证明栾川县至尊精英会所的正式开业时间为2009年元月6日。栾川县至尊精英会所装饰工程是否存在质量问题应由有关部门依程序进行认定，故本院对被告提供的8、9、X号证据的证明目的不予采纳。

经审理查明：2008年8月12日，河南泓天装饰设计工程有限公司与许某乙在自愿协商的基础上就栾川县至尊精英会所的装修工程签订装饰工程承包合同书一份。该合同约定，工程的承包方式为大包，装饰工程的工期自2008年8月13日开始至2008年11月13日结束，共90天，工程总价款x元。双方在合同第三条约定，工程使用主要材料的品种、规格、名称、质量必须经甲方（许某乙）同意认可，施工中甲方（许某乙）如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用应签订补充合同；工程质量检查监督部门为栾川县装饰行业协会家庭装潢专业办公室。合同第五条约定许某乙按四个批次给付原告工程款；合同另约定工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充协议，增加工期由双方共同协商，增减项目的价款计算时一并计入工程总价款中；如许某乙未按合同约定的期限预付工程款的，每逾期一天按未付工程价款的千分之一支付泓天公司违约金；合同第六条约定如因泓天公司的原因而延迟完工，泓天公司每日按工程款的百分之一支付许某乙违约金，直至工程完工交付使用为止，如因许某乙方面的原因而延迟完工，工期顺延，但许某乙不负责误工费，每延迟一天按工程款的百分之一支付泓天公司损失。合同第七条约定工程验收由许某乙组织验收，验收合格后，办理工程结算和移交手续。另约定栾川县至尊精英会所的装饰设计费x元由泓天公司承担。合同还对双方的其它权利义务进行了约定。

双方签订合同后，泓天公司即组织工程施工人员进入栾川县至尊精英会所施工。2008年11月13日双方因工程工期问题产生争议，后经双方协商由泓天公司继续施工。在泓天公司施工期间许某乙分9次支付给泓天公司工程款共x元，其中：2008年8月15日付x元；9月23日付x元；9月24日付x元；10月15日付x元；10月17日付x元；11月6日付x元；11月11日付x元；11月13日付x元；11月22日付x元。2009年元月6日栾川县至尊精英会所举行开业典礼，正式对外营业。按照双方原签订的合同，栾川县至尊精英会所装饰工程预算造价x元（含设计费x元），扣除许某乙已给付工程款x元，以及按约定应由泓天公司承担的设计费x元，被告许某乙欠泓天公司工程款x元。

本院认为：依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按合同约定履行自己的义务。河南省泓天装饰设计工程有限公司与许某乙在平等协商的基础上签订的栾川县至尊精英会所装饰装修工程承包合同，是双方当事人之间真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同。按照合同约定，许某乙应在栾川县至尊精英会所的全部装饰工程竣工后，对该装饰装修工程进行竣工验收，但许某乙在没有对该工程组织验收的情况下，于2009年元月6日正式启用栾川县至尊精英会所，对外营业，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后以转移占有建设工程之日为竣工日期，本院认定栾川县至尊精英会所装饰工程于2009年元月6日竣工，河南省泓天装饰设计工程有限公司延迟53天交工。河南省泓天装饰设计工程有限公司没有按合同约定的时间竣工，许某乙没有及时向原告履行付款义务，双方均构成违约，各自应承担相应的违约责任。许某乙反诉请求判令河南省泓天装饰设计工程有限公司依双方签订的合同按每延迟竣工一天支付总工程款百分之一的违约金共计107.06万元，河南省泓天装饰设计工程有限公司以合同中约定的迟延竣工违约金过高，请求本院依法予以减少。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，双方所订装饰合同中关于河南省泓天装饰设计工程有限公司迟延竣工构成违约，违约金约定过高，本院依法应予以适当减少，以迟延竣工一日，向许某乙支付总工程款千分之一违约金为宜，河南省泓天装饰设计工程有限公司应向许某乙支付违约金x元。依据双方当事人的约定，许某乙每迟延向河南省泓天装饰设计工程有限公司付款，每逾期一天许某乙应按未付工程款千分之一向河南省泓天装饰设计工程有限公司支付违约金，许某乙尚欠泓河南省泓天装饰设计工程有限公司工程款x元，从2009年元月6日计算至泓天公司起诉之日，即2009年3月9日，共62天，许某乙应向泓天公司支付违约金x.54元。泓天公司请求许某乙支付因装饰工程增减变化而增加的工程款x.81元，因双方对增减工程量有异议，且河南九都资产评估司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书所依据的《栾川县至尊精英会所装修工程增减项目单》许某乙不认可，泓天公司该部分请求证据不足，本案不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，判决如下：

一、许某乙应给付河南泓天装饰设计工程有限公司工程款x元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

二、许某乙应向河南省泓天装饰设计工程有限公司支付违约金x.54元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

三、河南省泓天装饰设计工程有限公司应向许某乙支付违约金x元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

四、驳回河南省泓天装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回许某乙的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院受理费x元，由原告河南省泓天装饰设计工程有限公司（反诉被告）负担4280元，被告许某乙（反诉原告）负担7720元（许某乙负担部分由河南省泓天装饰设计工程有限公司垫付，在执行中一并执行）。本院反诉受理费7000元，由许某乙（反诉原告）负担6300元，河南省泓天装饰设计工程有限公司（反诉被告）负担700元（河南省泓天装饰设计工程有限公司负担部分由许某乙垫付，在执行中一并执行）。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判长陶占省

审判员赵某卫

审判员韩庆芳

二0一一年三月二十二日

书记员王海涛