福建省福州市中级人民法院

刑事裁定书

(2000)榕刑终字第X号

原公诉机关福建省福清市人民检察院。

上诉人(原审被告人)张某甲，又名张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，福清市人，高中文化，原系福清中恩教育集团董事长、法人代表，住（略）。1998年8月20日因本案被监视居住，1999年2月13日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于福清市看守所。

辩护人陈某乙，福州信德律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)陈某丙，又名陈某荣，女，X年X月X日出生，汉族，福清市人，高中文化，商人，住（略）。1998年8月17日因本案被监视居住，1999年2月13日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于福清市看守所。

辩护人谢某某，福州名仕律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)张某丁，男，X年X月X日出生，汉族，福清市人，小学文化，原福清市汽车运输公司驾驶员，住（略）。1998年8月17日因本案被监视居住，1999年2月13日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。5月4日取保候审。

辩护人何某戊，福州信德律师事务所律师。

福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民指控被告人张某甲、陈某丙、张某丁犯非法吸收公众存款罪一案，于二000年三月十一日作出(2000)融刑二初字第X号刑事判决。被告人张某甲、陈某丙、张某丁均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审认定：

1、被告人张某甲自1991年开始独资创办福清龙田侨兴幼儿园、龙田中恩中学、福清市侨兴中学、福清市中恩职业中专等十一所学校，并成立福清中恩教育集团。被告人张某甲任该集团董事长、法人代表。由于办学资金不足，被告人张某甲自1995年6月30日至1998年4月8日，以某恩学校教育企业基金会、中恩教育集团爱校储某所、侨兴职业中专学校教育基金会、侨兴学校教育董事会及个人名义，以某利率向社会公众吸收存款人民币1382笔（略）.38元，日币230笔（略）元，美元6笔（略）元，港币3笔（略）元，以某他币按1998年4月22日国家外汇牌价折合人民币（略）.27元，合计人民币（略）.65元。

2、被告人陈某丙从1995年12月25日至1998年4月22日先后以1％至3.5％不等月利率吸收吴某庆等60户存款人民币（略）元，日币1086万元，港币60万元，以某他币折合人民币（略）.12元，合计人民币（略）.12元，后将款转存给被告人张某甲，以某取利息差。余款供本人盖房等使用。

3、被告人张某丁从1996年3月15日至1998年2月7日，伙同其妻吴某英(另案处理)先后以2％至3％不等月利率吸收施某仁等35户存款，计人民币372.5万元，日币600万元(折合人民币（略）元)，合计人民币（略）元，将大部分款转存给被告人张某甲，以某取利息差。余款供本人盖房等使用。

原审判决：

一、被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。

二、被告人陈某丙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张某甲的刑期自1999年2月13日起至2008年2月12日止；被告人陈某丙的刑期自1999年2月13日起至2004年2月12日止)。

三、被告人张某丁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

宣判后，原审被告人张某甲提出上诉的主要理由是：一、原判以某法吸收公众存款定罪错误1、借款与存款形式不同。2、借款均是特定关系人。3、与陈某丙、张某丁仅是借贷关系，从无指使他们非法吸收或变相非法吸收公众存款。4、集资办学符合国家有关规定5、原审出示的审计数字与实际有出入。二、原判适用法律不当。1、事实证明本人及中恩集团筹集的资金绝大部分靠民间借贷且全部用于学校建设和发展，不能以某贷产生的纠纷来客观归罪。2、中恩集团所属各校的教育基金会、爱校储某所虽未经中国人民银行批准设立，但是它发生于1998年7月以某，系国家管理体制缺陷造成，依国发《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第29条规定和国办“清理三乱”文件精神，必须进行清理整顿，对不存在“超过规定期限”情节的，不应追究刑律。三、本案存在影响公正判决的问题。据此要求二审改判无罪。其辩护人陈某乙律师的辩护意见主要是一、一审判决定性错误(一)非法吸收公众存款罪的主观故意是以某利为目的，而张某甲并无营利故意，1、张某甲投资和集资办学有当时的法律、法规、政策为依据。2、张某甲投资、集资办学获得国家、地方政府有关部门的好评和各种荣誉，从而不断扩大办学规模，其主观愿望并非希望或放任危害社会的结果发生。3、一审以1995年6月30日八届全国人大常委会第十四次会议通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为”来认定张某甲的集资行为是犯罪，此种判决欠严肃。4、张某甲每次借款均告知债权人款项的目的及用途是办学，审计报告也证实张某甲无分文营利。这由一审所证实。(二)非法吸收公众存款罪的客观行为对象是社会不特定群体，但张某甲办校所属的爱校储某所，基金会等都是面向校内学生，即使借款对象也仅限于亲戚、朋友范围。(三)张某甲集资款项全部用于办学，并无“供本人或他人使用，”一审混淆了债权债务关系与放贷营利二者的性质。二、一审判决事实不清(一)审计报告将“借款”、“工程欠款”、“集资款”都列入“存款”中，缺乏法律依据。支持本案罪名成立的最主要依据是《审计报告》，但《审计报告》失真。(二)一审判决将张某丁向女儿张于芳的借款5万元予以某除，为何某某甲的弟弟、侄儿等亲戚的借款又不剔除(三)一审将张某丁罗列的债务表统算入张某甲的“非法吸收公众存款”总额，是不实事求是的。据此认为张某甲的集资办学行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，指控罪名不成立。

原审被告人陈某丙提出上诉的主要理由是：一、本人是为支持张某甲办学并非为牟取利息差而借款给张某甲，事实上借给张的钱血本无归，本人也是受害者。二、本人与张某甲是转借款关系，并非转存款关系，应属正常的民间借贷性质。三、本人与张某甲的教育集团所属之爱校储某所、基金会等没有任何某系，且借给张某甲的钱也是给其投资办学并非营利为目的。四、本人转借款的对象多为亲戚、朋友，是特定人群，他们是明知借款目的在于办学。据此认为不符合非法吸收公众存款罪的主客观要件，不是犯罪行为，一审认定事实不清，证据不足，定性不当。其辩护人谢某某律师的辩护意见主要是：一、陈某丙无非法吸收公众存款的故意，1、陈某丙为支持张某甲办学，将1％—3.5％不等利息的款项借进，但转借给张某甲却只以1％计息，不但没牟利，反而贴息，而且血本无归，其本人也是受害者。2、陈某丙为张某甲转借款的对象都是特定的，并非社会公众。3、陈某丙对所有债权人均是以某人名义办理借款手续然后转借款给张某甲，她既是债权人的债务人，又是张某甲的债权人，这种三角关系均是借贷性质。4、张某甲向陈某丙所借的款项全部用于学校开支，并无转借或放贷获利，中恩教育集团是这些借款的最终消费者。5、在福清当地为办企业而通过亲戚朋友转借款来筹集资金的现象普遍存在，陈某丙与债权人之间意思表示真实，借贷关系合法有效，不能因借款纠纷客观归罪。二、陈某丙借款给张某甲与中恩集团所属爱校储某所、基金会等行为有性质上区别，陈某丙不是张某甲的共犯。据此认为陈某丙不构成犯罪。

原审被告人张某丁提出上诉的主要理由是：一、一审认定的事实不清，自相矛盾。二、定性非法吸收公众存款罪有误。据此要求二审改判。其辩护人何某戊律师的辩护意见主要是一、二审判决定性错误(一)张某丁借款给侄儿张某甲办学，主观上不存在犯罪故意。(二)非法吸收公众存款罪的客观行为对外贸易是不特定群体，但一审掩盖了张某丁的借款对象全是亲戚朋友这一特定对象的事实。(三)张某丁的女儿张于芳的借款一审予以某外，但对张某丁的其他亲属借款却不予除外，并且仍将张于芳的五万元计入张某丁非法吸收公众存款的总数中，这是极不严肃的。二、一审认定事实不清(一)张某丁借款或用于儿子经商及盖房或供给张某甲办学，这些与犯罪没有直接因果关系，然而一审却将张某丁所列的《债权分配表》的款项统统列入“吸收存款”额中。(二)张某丁在一审法庭上对《债权分配表》已作了详细的说明，并声明用途各异。质证中，控方也无举出相反证据予以某定，但一审仍以某人“证言证实”张某丁是“存款”，极不严肃。据此认为张某丁不构成非法吸收公众存款罪。

经审理查明，一定认定被告人张某甲、陈某丙、张某丁非法吸收公众存款的事实，有经过一审庭审举证、质证并能相互印证的下列证据予以某实：1、福清市审计事务所融审所查(1999)X号审计报告，证实了张某甲以某金会储某所及个人名义吸收公众存款的具体情况。2、福州市社会力量办学许可证复印件，证实了福清中恩教育集团法人代表为张某甲。3、中国人民银行福清市支行证明，证实了中恩教育集团爱校储某所及侨兴职业中专学校教育基金会等机构未经批准成立。4、证人林某己、陈某庚、刘某辛、郭某壬、何某癸、薛某某、张某某、王某某、施某某、俞某、刘某某的证言，相互印证了基金会、储某所是张某甲提出成立并直接负责向社会吸收存款的事实。5、部分借款单、活期存折、定期储某存单、集资存单等书证复印件，证实了张某甲及其基金会、储某所向社会公众吸收存款后，出具的部分凭证和存单。6、证人潘某某、郭某某、林某某的证言，证实了陈某丙向社会公众吸收存款的事实。7、借款单复印件，证实了陈某丙吸收公众存款后，出具的单据。8、张某甲向陈某丙出具的借款条，证实了陈某丙将吸收的存款转存给张某甲的事实。9、关系人吴某英的供述，证实了其伙同张某丁向社会公众吸收存款的情况。10、证人倪某某、吴某某的证言，证实了张某丁向社会吸收公众存款的事实。11、借款条复印件，证实了张某丁及其妻吴某英吸收公众存款后，出具的单据。12、张某丁债权分配表，证实了张某丁吸收公众存款的户数及金额等具体情况。13、张某甲向张某丁出具的借款条，证实了张某丁将吸收的存款转存给张某甲的事实。14、张某甲、陈某丙张某丁的供述，证实了三人非法吸收公众存款的事实。据此，二审对基本事实和证据的认定与一审无异。

本院认为，上诉人(原审被告人)张某甲、陈某丙、张某丁非法向社会公开吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中上诉人张某甲未经中国人民银行批准，擅自成立各种基金会、储某所及个人名义，变相吸收公众存款和非法吸收公众存款计人民币（略）.65元；上诉人陈某丙非法吸收公众存款计人民币（略）.12元；上诉人张某丁非法吸收公众存款计人民币（略）元，三上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。由于三上诉人非法吸收公众存款到期均未能归还，导致众多债权人的财产遭受损失，引起多次群体上访，严重影响了社会安定稳定，均属情节严重。原审定性准确，量刑适当，审判程序合法，但对张某甲和陈某丙的刑期计算有误，未将公安机关监视居住时间折抵刑期，二审应予更正。关于上诉人及辩护人提出三上诉人的行为不符合非法吸收公众存款罪构成要件的辩解、辩护意见，本院认为，非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。一、本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。三上诉人未经中国人民银行批准，以某于银行利率擅自大量吸收公众存款却无法归还，违反国家金融管理的有关规定，扰乱了金融秩序。二、本罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。三上诉人不具备吸收公众存款的主体资格却采取高于银行存款利率的集资方式向社会公众吸收存款，其中上诉人张某甲还未经批准擅自开办教育基金会、爱校储某所等机构，并以某向社会公众吸收存款，属变相吸收公众存款的行为。三、本罪在主观方面由直接故意构成。1995年6月30日第八届全国人大常委会第十四次会议通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为规定的犯罪。三上诉人以某某、储某等形式变相吸收公众存款，主观故意是明显的，目的是通过吸收公众存款筹集资金供本人或他人使用。四、本罪的主体包括自然人和单位。因此，三上诉人在主体、主观故意和客观行为及侵犯的客体方面均符合非法吸收公众存款罪的基本特征和构成要件。

关于上诉人及辩护人提出吸收存款的对象均昨持定人群的辩解、辩护意见，本院认为，所谓“公众存款”是指存款人属不特定的群体。三上诉人吸收存款是面向社会，虽然有部分存款户是亲戚朋友，但不能因此而认为存款对象就是特定的。

关于上诉人及辩护人提出是借款，不是存款的辩解、辩护意见，本院认为，三上诉人是以某具借条的形式，以某于银行利率的方式向社会集资，其借款只是吸收存款的手段和形式，但目的则都是吸收存款来筹集资金。应认定为是吸收公众存款。

关于上诉人及辩护人提出审计失真的辩解、辩护意见，本院认为其理由不足，不予采信。

关于上诉人及辩护人提出的工程欠款和张于芳的一笔五万元款不能列入张某甲和张某丁的非法吸收公众存款总数额的意见，本院认为张某甲非法吸收公众存款总数额已由福清市审计律师事务所的融审所查(1999)X号审计报告所证实，而该审计报告的真实性也由一审所确认，并且一审已将公诉机关指控张某丁吸收“36户存款人民币377.5万元”的事实认定为吸收“35户存款计372.5万元”，说明已扣除了张于芳的五万元。故关于数额有出入的上诉理由和辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第七十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

(张某甲的刑期更正为自1998年8月20日起至2007年8月19日止；陈某丙的刑期更正为自1998年8月17日起至2003年8月16日止)。

本裁定为终审裁定。

审判长王某明

审判员卢秋华

代理审判员郑青

二○○○年七月二十四日

书记员袁文伟