福建省福州市中级人民法院

行政判决书

(2000)榕行终字第X号

上诉人(原审原告)黄某某，男，1948年8月出生，汉族，福州市人，福州市工艺木画厂职工，住（略）。

委托代理人葛炜，福州金城律师事务所律师。

委托代理人孙德光，福州金城律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)福州市新闻出版办公室。

法定代理人谭某某，该办公室主任。

委托代理人时某，该办公室发行处处长。

委托代理人陈某某，福建融城律师事务所律师。

上诉人黄某某因诉福州市新闻出版办公室行政处罚一案，不服鼓楼区人民法院(2000)鼓行初字第X号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于二○○○年八月二十三日对本案进行公开开庭审理。上诉人黄某某及其委托代理人葛伟、孙德光，被上诉人福州市新闻出版社办公室委托代理人时某、陈某某等到庭参加诉讼。证人傅某美到庭作证。本案现已审理终结。

原审认定；原审原告黄某某自1993年开始以自己的住宅为营销场所进行旧书买卖业务，其旧书来源是到废品店或废品收购人员处购买，收购及销售旧书均是按重量交易。收购1斤旧书1元—2.5元不等，卖出时某斤赚0.1—0.2元。每月可赚1000元左右。原审原告黄某某的上述经营旧书刊业务均未取得许可证。2000年3月6日上午原审被告福州市新闻出版办公室的执法人员到原审原告黄某某住处鼓楼区X村X号以“无证经营书刊”为由将原审原告黄某某住处的旧书20多万册扣押，并出据了暂扣收据。收据内注明“无证经营书刊20多万本”，在处理情况一栏中注明了登记保存并抽样送检的书目33本。次日原审被告福州市新闻出版办公室又出具了没收图书报刊收据，内无注明书名、数量。嗣后，原审被告福州市新闻出版办公室将没收的部分书刊送检，福建省新闻出版局出据的21份鉴定书认定其检验的书刊均为非法出版物。同年3月20日原审被告福州市新闻出版办公室以(榕新出)罚字第(2000)X号处罚决定书决定没收暂扣的原审原告黄某某旧书刊20多万册、罚款3000元。原审原告黄某某不服提出复议，福建省新闻出版局于2000年4月18日以闽新出(2000)X号复议决定书决定维持原审被告的行政处罚决定。

原审认为，原审被告福州市新闻出版办公室对原审原告黄某某无证经营书刊的违法行为进行处罚是有法律依据的，原审被告福州市新闻出版办公室在对原审原告黄某某的处罚过程中，依法进行立案登记，执法时某按规定对原审原告的旧书刊进行没收，并出具了暂扣收据、没收图书报刊收据。并按规定对部分没收的书刊进行送检，暂扣收据上所列暂扣书刊20多万册与原审原告黄某某自述相符。原审被告福州市新闻出版办公室据此依法规规定对原审原告进行处罚并无不当，其认定的基本事实清楚，处罚程序合法，适用法律、法规正确。原审原告黄某某所主张的被原审被告福州市新闻出版办公室没收的20多万册的旧书中有（略）册属私人藏书，用来交易用的计（略）册的事实，原审法院认为仅凭其所列清单并不能证明其藏书有（略）册，并且原审原告黄某某长期以住宅为经营场所、交易用书的数量较大，其所称藏书的数量无法确定。原审法院还对原审被告福州市新闻出版办公室在暂扣原审原告黄某某的旧书时，未详列所扣书刊名称、数量，只注明大约数量及未对部分个人藏书与用来交易用书进行区分的做法进行指正。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决维持原审被告福州市新闻出版办公室榕新出(2000)X号行政处罚决定。

上诉人黄某某上诉称：上诉人黄某某所述的“旧书有20多万本”并未全部用于经营，而是部分用于经营、部分系个人藏书，原判认定上诉人黄某某以自己的住宅为营销场所进行旧书买卖业务，但未明确进行买卖业务的旧书的数量，原判不审查上诉人黄某某提交的1、2、4、X号证据就作出上诉人黄某某主张的个人藏书数量无法确定的认定，是事实不清；被上诉人福州市新闻出版办公室所出具的21份鉴定书中所列的书并非上诉人黄某某的书；被上诉人福州市新闻出版办公室于3月6日的暂扣行为于法无据，其于3月7日已先行执行了没收，于3月20日才作出处罚决定系颠倒了处罚与执行的程序，并且被上诉人福州市新闻出版办公室无权自行执行处罚决定，因此，被上诉人的一系列行为属违反法定程序的处理过程。综上，上诉人黄某某诉请本院撤销原审判决，撤销(榕新出)罚字(2000)X号行政处罚决定。

被上诉人福州市新闻出版办公室依法向本院递交了答辩状，并在庭审中辩称：上诉人黄某某始终未取得新闻出版行政管理部门核发的《书刊经营许可证》；上诉人黄某某是将一至四层的书用于批销业务。上诉人黄某某制作的藏书名称、数量和目录，系单方制作，不能证明20万本书中哪些用于经营，哪些用于藏书。综上，被上诉人福州市新闻出版办公室请求本院维持原判，维持被诉具体行政行为。

二审中，上诉人黄某某提出赔偿请求，由于该赔偿请求未在一审时某出，本院在本案中不予受理。

被上诉人福州市新闻出版办公室向原审法院提交了如下证据：1、（略）号行政案件立案审批报告；2、榕新出检扣字第（略）号《暂押收据》；3、福州市新闻出版办公室执法人员于2000年3月6日在晋安区X村X号对黄某某所作的《行政执法调查笔录》；4、福州市新闻出版办公室执法人员于2000年3月6日在新闻出版办公室对一知情人所做的《行政执法调查笔录》；5、录像带一盒(内为3月6日执法的现场实拍)；6、《没收图书报刊收据》；7、福州市新闻出版办公室向福建省新闻出版局提交的《关于请求对<欲海情舟>等书刊进行认定的请示》；8．出版物鉴定书21份；9、行政处罚决定书；10、送达回证；11、福建省新闻出版局复议决定书。

上诉人黄某某向原审法院提交了如下证据：1、黄某某委托律师于2000年3月25日对傅春美及邓启崇、陈某琳所作的两份调查笔录；2、照片6张；3、藏书名称及数量的目录；4、黄某某于1993、1994、1995、1997、1998年向福州市新闻出版办公室申请办理有关书证的申请报告5份；5、报刊文载4篇(介绍黄某某收藏旧书的情况)。

上述证据均已随案移送本院。

证人傅某美在庭上作证称：其于2000年3月25日向律师所作的陈某系其真实意思表示；其于97年2月18日发表在《文化生活报》上的文章结尾所叙述的“人不可能收藏已经逝去了的岁月，但可以收藏书籍，通过藏书来收藏整个世界——因为一本书就是一个世界”是在上诉人黄某某的住宅处看到的。

经庭审质证，上诉人黄某某对被上诉人福州市新闻出版办公室所提交的证据的真实性无异议。庭审中，被上诉人福州市新闻出版办公室对被没收的书刊总数为20余万册的事实没有异议，双方对被没收的书刊的名称、品种、新旧程度、各类书刊的具体数量则存在争议。本院确认被上诉人福州市新闻出版办公室提交7、X号证据只能证明被上诉人福州市新闻出版办公室将择出的部分书籍送检，但与本案被诉行政处罚无关联性，不能作为本案的定案根据。本院确认被上诉人福州市新闻出版办公室所取的其他证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案根据。上诉人黄某某向一审法院提供的第X号证据系其根据回忆所列出的《二、三、四楼收藏旧书刊名称和数量》，被上诉人对此无法提出反证，本案中该证据可以证明上诉人在二、三、四楼上存有个人藏书，但具体名称和数量尚不足以确认。本院确认上诉人黄某某提交的其他证据及其所申请的证人傅某美所作的证言具有真实性、关联性及合法性特征，可以作为本案的定案根据。

本院确认原审法院审判程序合法，双方当事人亦未对原审法院的审判程序的合法性提出异议。

本院根据上述有效证据认定如下事实：

2000年3月6日，被上诉人福州市新闻出版办公室的执法人员到上诉人黄某某的住宅晋安区X村X号进行检查，在执法过程中，被上诉人福州市新闻出版办公室的执法人员出具了榕新出检扣字第（略）号《暂押收据》，将其住宅一至四层存放的旧书共计20多万册予以暂扣，但未制作暂扣物品清单。被上诉人福州市新闻出版办公室的执法人员还对上诉人黄某某制作了调查笔录。在该份笔录中，黄某某承认自己在从事旧书批销业务，一个月可赚千余元。被上诉人福州市新闻出版办公室的执法人员告知黄某某其行为是违法行为，应受到处罚。然后，被上诉人将所扣的书刊均运至鼓山远西纸厂。2000年3月7日，上诉人黄某某到被上诉人福州市新闻出版办公室处，被上诉人福州市新闻出版办公室的执法人员向其出具了《没收图书报刊收据》，该收据中“图书报刊名称”、“出版单位”、“数量”“新旧程度”、“备注”等栏目为空白。3月20日，被上诉人福州市新闻出版办公室作出被诉的(榕新出)罚字(2000)第X号《行政处罚决定收》，该处罚以上诉人黄某某无证经营为事实，以《国务院出版管理条例》第四十五条、国家新闻出版署《出版物市场管理暂行规定》第三十四条的规定为依据，决定“没收全部出版物，并处罚款3删元”。上诉人黄某某不服，申请复议。福建省新闻出版局经复议维持原处罚决定。上诉人黄某某仍不服，提起诉讼。

本院认为，《福建省图书报刊出版管理条例》第五条、第三十八条的规定，确定被上诉人福州市新闻出版办公室为地方性法规授权行使图书报刊出版发行管理职权的组织。国务院《出版管理条例》第四十五条规定，未经批准，……擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、发行业务的，予以取缔，没收出版物和从事非法活动的主要专用工具、设备以及违法所得，并处违法所得2倍以上10倍以下罚款。国家新闻出版署《出版物市场管理暂行规定》第四条规定“发行包括出版物的征订、储运、批发、零售等经营行为”。国家新闻出版署系国务院《出版管理条例》确定的有权对全国出版活动实施监督管理的行政机关，其有权界定出版物市场管理中“发行”的概念，并且这种定义与《出版管理条例》第三十五条、第三十六条等相关法条规定的“发行”的内容一致。被上诉人福州市新闻出版办公室的证据能够证明上诉人黄某某未取得图书批发、零售许可证而从事图书批发、零售活动的事实，因此，被上诉人福州市新闻出版办公室认定其“未经批准，擅自从事出版物的发行”、“一个月的违法所得为一千元”的事实清楚。上诉人黄某某关于自己的批发、零售行为不是《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第(五)项所规定的“发行”行为的上诉理由不能成立。

但是，上诉人黄某某向本院提交的证据可以证明其住宅存有的书刊中有部份为个人藏书，而被上诉人福州市新闻出版办公室对上诉人黄某某住宅一至四楼的书刊的数量、品种、范围、性质及二楼以上的图书是经营用书还是藏书等主要事实未作全面的调查取证，所取的证据不能证明上诉人黄某某处的20多万册图书均用于违法经营的事实。由于行政机关无权要求公民、法人或者其他组织自证其错。被上诉人福州市新闻出版办公室在未对所扣书刊进行登记造册的情况下，作出所扣押的书刊均为违法经营的出版物的判断，又以此为基础，“告知”黄某某行使“陈某申辩权”的作法，将应当由行政机关依职权履行的行政调查责任，转变成为由行政相对人自证的责任，是不正当的。因此，被上诉人福州市新闻出版办公室被诉行政处罚决定对没收对象认定事实不清，证据不足。其在行政执法中，特别是在采取扣押强制措施时某关注相对人的合法财产权益，属程序违法，本院不予支持。

《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。第三十七条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存”。证据登记保存应当是“当场登记造册’、“责令当事人妥为保管”的就地封存行为，而不是异地封存。被上诉人福州市新闻出版办公室关于“3月6日的暂押行为为异地封存，是处罚法所规定的证据先行登记保存行为，所发出的《暂押收据》应被视为《证据保存通知书》”的答辩理由因其将所有书刊运至鼓山远西纸厂的行为而不能成立。其所采取的强制措施未遵守法定的证据保存程序，亦导致行政处罚程序违法。上诉人黄某某关于3月6日的暂押行为导致被诉行政处罚行为的程序违法的上诉理由成立。

《中华人民共和国行政处罚法》所规定的执行，是对行政处罚决定的执行。本案被诉行政处罚为于3月20日作出，因此被上诉人关于3月7日向上诉人黄某某出具的《没收图书报刊收据》不能被认定为是对3月20日处罚决定的执行行为，上诉人黄某某的相关上诉理由不成立。被上诉人作出的榕新出(2000)X号行政处罚决定书，未载明决定没收的书刊的名称、数量、新旧程度等项内容，仅在决定主文中注明“没收单3月7日已开”，而其3月7日开具的《没收图书报刊收据》无上述内容。由于该《没收图书报刊收据》属格式化行政法律文书，文书所列“图书报刊名称、出版单位、数量、新旧程度”等项属行政机关在开具时某当完成的要式行为，被上诉人未填写内容导致被诉处罚决定主要事实不清。被上诉人在3月7日向上诉人黄某某开具《没收图书报刊收据》，而迟至3月20日方作出处罚决定，属于先予实际没收，再作出《行政处罚决定书》的滥用职权的行为，该行为没有法律依据且程序违法。

综上，被上诉人福州市新闻出版办公室所作出的榕新出(2000)X号《行政处罚决定书》认定上诉人黄某某有“未经许可批销书刊”行为事实清楚。在行政处罚中，其未能正确地履行职责，导致在打击违法行为的同时，侵犯了公民的合法权益。原审法院对被诉具体行政行为认定的事实、处罚程序未予以全面审查，属认定事实不清、证据不足、适用法律、法规错误。一审将对事实问题的举证责任归于原审原告，违反行政诉讼“被告负举证责任”原则。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、第五十四条第(二)项第1、3、5目的规定，判决如下：

一、撤销福州市鼓楼区人民法院(2000)鼓行初字第X号行政判决。

二、撤销被上诉人福州市新闻出版办公室榕新出罚字(2000)X号《行政处罚决定书》。

本案一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人福州市新闻出版办公室负担。

本判决为终审判决。

审判长曲枫

审判员谢红波

代理审判员黄某

二○○○年九月二十六日

书记员孙明