上诉人（原审被告）：周XX，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住本市涧西区军安小区X栋X门X号。
委托代理人：贾安、姚某某，河南洛神律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任XX，男，X年X月X日出生，汉族，洛阳市公安局交警支队一大队民警，住址同上。
委托代理人:朱国强，河南惠人律师事务所律师。
上诉人周XX因与被上诉人任XX离婚纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2007）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2008年5月13日开庭审理了本案，双方当事人及委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：原、被告于1999年元月22日登记结婚，2001年10月4日婚生一子任卓。周XX系再婚且育有一子周X（曾用名刘某），于X年X月X日出生于安徽省合肥市，2004年3月2日户口迁入洛阳随原、被告生活。2006年起原、被告分居至今，被告在外租房居住。分居期间，婚生子任卓随原告生活。婚后原、被告曾为婚生子任卓投保国寿鸿泰两全保险，2006年4月被告将保险费x元取出用于投资钱江商贸公司，被告不再持有保险手续。2003年10月1日，原、被告购买军安小区X栋X门X号房屋一套，建筑面积131.76平方米，每平方米1703.44元，总金额x元，办理了银行按揭手续，贷款x元，贷款年限26年。2003年10月20日，原、被告交纳了首付房款x元，并交纳了地下室款x元。原、被告婚后财产为x。婚后投资新阳光足浴城x元，2007年11月被告将足浴城转让，称转让款由其自行处置。2000年5月19日，被告在安徽省肥东县投资成立肥东县X镇亚琼发展二分店，营业执照载明“经营者周XX，组成形式个体（家庭）”。账目显示从2001年11月至2004年6月期间营业额为x元，但未显示盈利数额。婚后被告开办了洛阳市西工区周氏徽菜馆（又名亚某湘菜馆），账目显示从2004年11月至2005年10月经营期间，盈利为x.89元。现该饭店已停业。2007年7月张道娃向被告出具欠条一份，载明“欠周XX人民币x元”。婚后其它共同财产有：长虹53寸电视机一台，柜式空调一台，分体式空调三台。2004年9月原告任XX从武警8683部队转业，领取复员转业费x元；领取住房补贴x.47元；所得医药生活补助费2312.58元。另查明：1、被告举证证明原告曾于2007年7月12日对其实施家庭暴力，并通过洛阳市妇女联合会委托洛阳市公安局进行伤情鉴定，鉴定结论“周XX的损伤程度属于轻微伤（重度）”。2、被告申请证人胡桂兰出庭作证，证明2006年9月26日周XX向胡桂兰借款x元并出具借条，以证明此借款系原、被告夫妻共同债务，原、被告应各半承担。后胡桂兰向法庭说明该借条是假的，不存在借款关系。原审法院认为，原告起诉离婚，被告表示同意，且从原、被告的举证及双方已分居一年多的事实看，夫妻感情确已破裂，应准许双方离婚。在原、被告分居期间，原告对婚生子任卓进了主要抚养义务，且原告有固定的职业和收入，从有利于子女成长的角度考虑，任卓由任XX抚养较宜。被告应支付任卓的抚养费至其18周岁止，抚养费可按每月350元计算，被告享有探望子女的权利。因被告不再持有任卓的保险手续，对原告的该项诉讼请求不予支持。被告称保险费x元被其取出用于投资，因该保险的受益人是任卓，且当事人未提供相关证据予以证明投资及收益情况，对此本案不予处理，当事人可另行起诉。因任卓的医疗费用尚未发生，故原告要求被告支付任卓的医疗费x元不予支持。原告要求被告支付婚姻存续期间任卓、周X的生活费、教育费，因原告没有充分证据证明被告未尽抚养义务，故该项诉讼请求不予支持。原、被告婚后购买位于军安小区X栋X门X号住房一套，属于夫妻共同财产，考虑到原告抚养孩子的实际情况，应归原告所有，由原告偿还剩余按揭贷款，但原告应支付被告已付房款的一半x.5元。对双方共有的债权x元，原告享有50%的份额，原告据此可以向债务人主张权利，本案不作处理。按照有关法律规定，婚后的存款及投资、经营收益等归夫妻共同所有，故双方婚后存款x元、新阳光足浴城投资款x元、经营周氏徽菜馆所得x.89元均应予以各半分割，因原告未参与经营未掌握以上财产，由被告向原告支付以上财产的一半。关于经营亚琼发屋盈利所得原告举证不足，待补充证据后可另案处理。双方婚后购置的长虹53寸电视机一台归周XX所有，四台空调归任XX所有。任XX的复员费为x元，应以夫妻婚姻存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产，按以上方法计算为：结婚年限8年乘以[x元除以（70岁-军人入伍时的年龄15岁）]等于2239.2元，应予各半分割。原告转业时领取的住房补贴x.47元为夫妻共同财产，应予各半分割。原告转业时所取得的医药生活补助费2312.58元虽属于原告个人财产，但应属双方婚姻关系存续期间合理消耗，不宜由被告退还。被告所称x元债务系伪证不予采信。被告的其他辩称，缺乏事实和法律依据不予采信。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第十七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条、第十四条、第十一条第二项、第十三条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、准予原告任XX与被告周XX离婚。二、婚生子任卓由原告任XX抚养，被告周XX每月支付抚养费350元，至其十八周岁时止。被告周XX每星期六可探望其子一次。三、位于洛阳市涧西区军安小区X栋X门X号房屋一套归原告任XX所有，剩余贷款由原告任XX偿还，任XX支付周XX房款x.5元。四、被告周XX支付原告任XX存款x元、投资款x元、经营所得x元、复员费1119.6元、住房补贴x.2元。五、长虹53寸电视机一台归被告周XX所有，四台空调归原告任XX所有。六、上述三、四、五项应于本判决生效后十日内相互结清。七、驳回原告任XX的其它诉讼请求。本案受理费8292元，保全费1650元，合计9942元，由原、被告各半承担4971元，已全部由原告任XX垫付，待执行时被告向原告一并结清。
周XX不服原审判决向本院上诉称：一、全部家产及存款均由我10多年艰苦创业所得，一审判决断章取义，没有公平、公正认定双方的实际存款、投资款、经营所得。2003年10月份，我委托在洛阳工作的哥哥周和贵按揭购买军安小区里的住房一套，将我婚前在合肥市开办的亚琼婚纱摄影公司，面积为600平方米的四层楼全部关闭，加上处理的其它财产，全部带到洛阳，数额达90万，与儿子任卓一起迁入洛阳生活。为军安小区的住房装修花去8万元，又购买了6万多元的家具和家用电器。2004年9月份，上诉人投资开办了“洛阳市西工区周氏徽菜馆”（又名“亚琼湘菜馆”），其中转让费支出6.8万元，饭店装修23万元多，饭店经营期间的收支x.20元，目前仍拖欠供货商鸡、鸭、干货、调料、菜款x余元未支付。2006年10月份，上诉人又投资“新阳光足浴城”，投资x元，期间日常开销x元，属严重亏损，无法经营下去。2007年11月5日，上诉人将足浴城以9.5万元的价格转让给刘玉英，并签有转让合同一份。目前，刘玉英仍在经营该足浴城(以上两项附证据)。应当特别指出的是，上诉人在经营饭店、足浴城等生意期间，主要的收支都是通过存折方式，经营收入的钱存入存折，需要支付水、电、房租、工资、税款等费用时，又从银行中取出，这样下来就造成了存折的数额虚高的现象，实际上x元的存款是不存在的。同时，双方的共同财产豫C-Ｌ６１２０旗云轿车（价值８万元），６万多元的家具家电，８万多元房屋装修，地下室存放的全套摄影设备、７０套婚纱、3万多元的酒及酒店的全部橱具和x元的家庭存款未予分割。二、婚生子任卓从出生至今一直随我生活，儿子年幼，应随我生活为宜，我有能力和条件抚养儿子，且双方婚后所购军安小区住房应归我居住。三、任XX拿走了我现金x元、身份证、通讯录、钥匙等物，应予归还。故请求二审法院撤销原判，依法改判：1、婚生子任卓由上诉人抚养，抚养费双方分担；2、洛阳市涧西区军安小区X栋X门X号房屋一套归上诉人所有，贷款余额由上诉人偿还；双方分割已付购房款；3、重新确认双方实际存款、投资款、经营所得、复员费、住房补贴等，并做出公平、公正、合法判决（附证据）；4、对双方共同财产汽车一部进行分割（附证据）；5、分割双方购置的家具、电器等用品（价值6万元，附表）；6、依法分割上诉人从安徽合肥带到洛阳的全套摄影设备及婚纱70套；7、分割全套酒店厨具及地下室存酒，价值3万多元。
任XX答辩称：1、我们双方离婚是由于周XX有婚外情，是我遭受了巨大的痛苦，周XX对夫妻感情破裂有明显过错，婚生子任卓一直由我抚养，且法院询问过，儿子愿随我一起生活。周XX还有一个儿子周X，故婚生子任卓应由我抚养。婚后所购军安小区房产一直由我和孩子居住，且房款为按揭贷款，只支付了少部分房款，剩余贷款由我偿还，应将房产判给我，支付周XX房款一半。2、有银行存折、银行卡、查询单可以证明双方婚后共同存款x元，周XX已将上述存款转移，该共同存款应予分割。婚后夫妻共同投资周氏徽菜馆、阳光足浴城，在本案诉讼期间，周XX私自将两店转让、变卖并侵吞转让费。鉴于周XX的上述行为，依据相关法律规定，分割夫妻共同财产时，对周XX可以少分或不分。3、儿子任卓保险单4份被周XX取出18万余元，该保险金的收益人是任卓，周XX应将其私自侵吞的该笔财产存到任卓的账户上。4、安徽肥东亚琼休闲楼经营所得x元，周氏徽菜馆经营所得x元共计x元及该店转让所得的转让费应属于夫妻共同财产予以分割。5、婚后有共同债权50万元应予认定。6、婚生子任卓患有先天性疾病需治疗，周XX已认可，应由周XX支付一定的医疗费。7、在我们夫妻存续期间任卓、周X一直随我生活，周XX一年多没有抚养孩子，应根据河南省人均消费性支出，由周XX支付两个孩子的抚养费。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：1、原审判决认定周XX、任XX在婚姻存续期内投资新阳光足浴城投资款x元，经营周氏徽菜馆所得x.89元的依据系任XX提交的周XX的笔记本上所记载的内容，二审审理中，周XX提供有大量的经营票据，拟证明，笔记本记载的收支不全面，尚有许多支出成本未计算在内。本院向双方释明可以提供相关税务凭证或委托鉴定部门进行鉴定，用以确定以上两项投资经营及盈亏状况，但双方对该两项经营无会计报表和完税凭证，也不申请鉴定。2、双方婚后于2006年5月购买奇瑞汽车一部，车牌号为豫x,现由任XX开着,但双方未提交购买发票，本院组织双方竞价，任XX出价3.6万元，周XX出价3.5万元。3、2006年2月28日，周XX在工行洛阳分行纱厂南路所取出存款16万元，同一日在邮政储蓄上存款16万元。其他与原审判决认定事实基本一致。
本院认为：针对周XX的上诉意见及任XX的答辩意见，本院作出如下的分析认定。1、周XX与任XX双方已分居一年多，任XX提出离婚，周XX同意，双方感情确已破裂，本院准许双方离婚。周XX与任XX结婚前已有一子，加之婚生子任卓随男方父母生活多年，故婚生子任卓由任XX抚养为宜。双方婚后所购军安小区住房一套，应由抚养孩子的任XX一方居住，由任XX支付周XX一半的房价。原审判决对解除双方婚姻关系、婚生子的抚养及房产的归属处分方面的认定事实清楚、适用法律适当，本院予以维持。2、关于原审判决对双方婚后共同存款x元的认定，周XX上诉称存款大都已取出用于家庭正常开支及经营投资，实际已不存在，但未提供相应的有效证据予以证明其支出的合理性，任XX又不予认可，故该请求缺乏证据，不予支持，周XX已擅自取出的部分存款应认定为夫妻共同财产予以分割。2006年2月28日当日，周XX取出16万元，又在另一个银行存入16万元，该款项数额巨大，且在同一日发生同等数额的存取，在排除其他合理来源的情况下，该两笔款项同日发生应认定为一笔存款16万元，原审认定该16万元为两笔款项，系重复认定，应对该16万元从夫妻共同存款中予以扣除即x元-x=x元，即双方婚后共同存款应认定为x元，由周XX支付给任XX其中的一半即x元。原审判决对该部分的数额认定有误，本院予以纠正。3、关于新阳光足浴城及周氏徽菜馆的投资经营及盈亏状况，双方说法不一，均向本院提交了大量的原始单据及记录，因该两项经营系家庭经营，缺乏正规有效的财务报表或完税凭证，加之对其盈亏的认定需较强的专业性，故依据现有证据本院对夫妻经营的盈亏状况无法确认。经本院释明后，双方仍未提供相应的有效证据予以证明其盈亏状况，故对该两项夫妻共同经营本院在此不作处理，待双方收集证据后可另行起诉予以分割。关于双方婚后所购奇瑞汽车一部，双方经过竞价，任XX出价3.6万元，高于周XX出价，该车应归任XX所有，由任XX支付给周XX一半的对价即3.6万元÷2=1.8万元。4、周XX上诉称家具、电器、摄影设备及婚纱、酒店厨具及地下室存酒等财产予以归还的请求，由于未提供较为明确具体的数量、规格、品种，且缺乏相应的证据，本院对周XX的该项请求不予支持。综上所述，由于出现新证据，导致原审查明部分事实不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款三项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2007）西民初字第X号民事判决第一、二、三、五、六、七项及诉讼费部分。
二、变更洛阳市西工区人民法院（2007）西民初字第X号民事判决第四项为：“周XX支付任XX存款x元，复员费1119.6元，住房补贴x.2元”。
三、豫x奇瑞汽车一辆归任XX所有，任XX支付周XX车款的一半1.8万元。
二审诉讼费2845元由周XX承担1845元，任XX承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长：赵广云
审判员：李依芳
审判员：郏文慧
二00八年十二月八日
书记员：张艳君
