原公诉机关延安市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）×××，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，农民，住延安市宝塔区X镇X村。系被害人×××之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）×××，女，X年X月X日出生，汉族，小学文化，职业、住址同上。系被害人×××之母。
上诉人（原审被告人）封某某，又名杨X，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。2010年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于宝塔区看守所。
原审被告人李某甲，又名贝X，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。2010年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于宝塔区看守所。
原审被告人李某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，住（略）。2010年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于宝塔区看守所。
原审被告人李某丙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，住（略）。2010年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于宝塔区看守所。
辩护人暨法定代理人×××、男，42岁，无业，住（略）。系李某丙之兄。
原审被告人叶某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。2010年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于宝塔区看守所。
辩护人暨法定代理人×××，女，41岁，汉族，农民，住宝塔区X乡X村。系叶某之母。
原审被告人李某丁，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。系原审被告人李某乙之兄。2010年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留。同年3月26日被逮捕。同年12月29日被延安市中级人民法院取保候审。
延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人封某某、李某甲、李某乙、李某丙、叶某、李某丁犯故意伤害罪并原审附带民事诉讼原告人×××、×××提起附带民事诉讼一案，于二○一○年十二月十日作出（2010）延中刑初字第X号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人封某某及原审附带民事诉讼原告人×××、×××均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷,讯问被告人，听取上诉人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年12月的一天，被告人封某某、李某乙、李某丁乘五路公交车从延安市宝塔区X镇返往姚店镇的途中，与同坐一辆车的被害人×××及×××等人发生争执，封某某被×××、×××等人殴打。下车后，封某某寻得一根铁棍打了×××和×××。2010年2月19日23时许，×××看见被告人封某某、李某甲、李某乙、李某丙、叶某、李某丁去姚店镇“新世界”网吧上网，即打电话叫来被害人××，让×帮其殴打封某某。××持木棍在网吧三楼卫生间内守候，×××到网吧将封某某骗至卫生间内，将门反锁。××持木棍在封某某头部及身上打击，×××用改锥在封某部刺戳，迫使封某某跪地求饶。李某丙上厕所时得知封某某被打，将被告人李某甲、李某乙、叶某、李某丁叫到卫生间门外，李某乙把门踏开后五人冲进卫生间。李某甲抱住×××的头部打击。李某乙、李某丁和叶某殴打××。封某某从旁边锅炉房寻得一块木板返回，持木板在×××头部打击，将木板打断。叶某持木板在×××背部打击。封某某、李某甲将×××拉到网吧门口，封某某用膝盖在×××头部撞击，用脚在头部踢，李某甲用脚在×××头部和身上踢，李某丙、李某乙赶过来用脚在×××头部及身上踢。叶某、李某丁在×××身上踢，叶某又用木棍在×××身上打击。封某某、李某甲、李某丙、李某乙、叶某、李某丁又进入卫生间，持棍棒、铁锨对××实施殴打后逃离现场。后×××被送往医院抢救，经抢救无效于次日凌晨死亡。经鉴定，×××系重度闭合性颅脑损伤形成颅内高压、脑疝引起中枢性功能衰竭而死亡。××身体多处皮肤擦挫伤，属轻微伤。封某某头皮挫伤，左眼青紫肿胀属轻微伤。
另查明，附带民事诉讼原告人因六被告人的犯罪行为所遭受的经济损失为丧葬费x.5元，抢救费616.30元，住宿费1340元，误工费、交通费、伙食补助费酌情计算x元，以上共计x.8元。
一审庭审后，被告人李某甲、李某乙、李某丙、叶某、李某丁的亲属与附带民事诉讼原告人在法院主持下达成调解协议，由上述五被告人的亲属分别代为赔偿附带民事诉讼原告人x元、x元、x元、x元、x元，以上共计x元。附带民事诉讼原告人已从一审法院领取了x元，剩余x元暂存于一审法院。附带民事诉讼原告人撤回对上述五被告人的民事诉讼，并建议对上述五被告人从轻处罚。
依据上述事实，原审法院认为，被告人封某某、李某甲、李某乙、李某丙、叶某、李某丁在与他人互殴中，持械并用拳脚打击他人头部等处，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，且后果严重，应依法判处。公诉机关指控罪名成立。封某某持械并用膝盖在他人头部打击、撞击且力度大于其他各被告人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，李某甲、李某乙、李某丙虽在他人头部踢打，但打击他人的程度均小于被告人封某某，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，且附带民事赔偿调解处理，得到附带民事诉讼原告人的谅解，被告人李某丙在作案时未满16周岁，均可减轻处罚。被告人叶某、李某丁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且均情节较轻，被告人叶某作案时未满18周岁，且被告人叶某、李某丁附带民事赔偿调解处理，并得到附带民事诉讼原告人谅解，依法予以减轻处罚。本案是因被害人×××曾遭被告人封某某殴打，为报复封某某引发本案，被害人有一定过错。附带民事诉讼原告人符合法律规定的赔偿请求，依法予以判赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第十七条第一、二、三款、第七十二条、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，认定被告人封某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人李某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人叶某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人李某丁犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人封某某赔偿附带民事诉讼原告人申盘莲、张随兰经济损失人民币一万元。
附带民事诉讼原告人×××、×××上诉提出，原判对被告人量刑畸轻，附带民事部分判处数额过低，并请求判令封某某赔偿其死亡赔偿金x元，被扶养人生活费x元，以上共计x元。
被告人封某某上诉提出，其行为系防卫过当，本案中其作用比其他被告人小，原判对其量刑畸重，请求对其从轻处罚。
被告人李某丙的辩护人对原判未提出异议。
被告人叶某的辩护人对原判未提出异议。
经审理查明，原审判决认定上诉人封某某及原审被告人李某甲、李某乙、李某丙、叶某、李某丁故意伤害及给附带民事诉讼原告人造成经济损失的事实、情节是清楚、正确的。有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、立案登记表证明，2010年2月20日0时38分，延安市公安局宝塔分局姚店派出所接到姚店镇“新世界”网吧业主×××电话报案，称在其网吧发生一起打架事件，有一男子被打伤。
2、被害人××陈述，×××和封某某以前打过架。2010年2月19日23时许，×××打电话叫他到姚店上网，他俩走到“新世界”网吧楼梯处，×××说让他帮忙打封某某，他就答应了。×××让他到网吧厕所守候。几分钟后，×××把封某某骗到厕所，申把门反锁，用改锥在封某部戳了两下，他用木把子在封某部打了一下，在背上打了三四下。×××在封某某头部踢了几脚，他也上去踢了几脚，×让封某爷爷，封某叫×爷爷。网吧的女服务员敲门上厕所，他们没有给开门。封某某的朋友闻讯将门踹开，李某乙、李某丁、李某丙等人就冲了进来。封某某把×××头发抓住，他在封某上踢一脚，让封某开×，李某丁用木板在他头上打，被他用胳膊挡住，又有两人打他，李某丁把他打倒在地上，与另二人用脚在他头上和身上踢。×××被封某某和另一名小伙拉出厕所，他听见有两三人打×××。李某乙拿木板在他头部打，和另外两人把他们打了约一分钟后出去打×××。过了几分钟，李某乙等五六个人又进来打他，李某乙拿铁锨打他，封某某要过铁锨打他，将铁锨打断，李某丙在他头上踢，另几人在他身上踏。李某乙让网吧的人报案。封某某拿钢管在他头上打一下就和李某乙等人跑了。
3、证人××（宝塔区X镇“新世界”网吧服务员）证明，2010年2月20日零时许，她去上厕所，发现门被反锁，听见×××让封某某叫爷爷。她敲门，××打开门缝说让等一下。李某乙、李某丁，还有一个人到门口，李某丁把门踏开，这三人冲进男厕所，她进了女厕所。她在厕所里听见男厕所里拳打脚踢，还听见用木把子打的声音。过了几分钟，那些人都出去了，她才出来。她走到楼道间，封某某、李某乙、李某丁还有一个人围着×××，李某丁拿一块木板，另一个人拿一根网吧锅炉房烧火用的铁管，×××要进网吧，封某某将×××往外拉。她将木板和铁管夺下放在吧台。她劝说不要打了，封某某骂了她一句，她就进网吧了。过一会儿，她出来见×××躺在楼道，网吧老板×××报了案。派出所民警来后将×××送往医院救治。
4、证人×××证明，他在“新世界”网吧打扫卫生和烧锅炉。2010年2月20日7时许他上班，烧锅炉时发现用作烧火棍的钢管不见了。一个服务员说××把棍放网吧了，他在吧台找见了这根烧火棍。在网吧卫生间，他见地上有几根木把子，男厕所墙上有几滴血。
5、证人×××（宝塔区X镇“新世界”网吧业主）证明，2010年2月20日零时许，他在“新世界”网吧，××给他说有人在门口打架，他到门口见几个人打一个人。他劝止了一下，那些人不听，他进网吧打电话报警，民警赶来时那些人都已经跑了，被打的那小伙躺在楼道，他帮助把那小伙抬到警车上。他见卫生间墙上有血，就用拖把拖了几下。
6、证人×××证明，2009年一天下午4点左右，他、×××、××几人坐5路公交车回姚店。封某某、李某乙、李某丁也在车上。他想起封某某以前打过一个他认识的小孩，就让封某某不要再打那个小孩了。封某某不听，×××用手指着骂封，两人相互厮打。在四十里铺下车后，×××将封某几下，他踢封某某两脚。当他们三人走到丰源公司对面时，封某某、李某乙、李某丁与一个大人开车追过来，封某某拿钢管将×××打一下，×就跑了，封某他头上打几下，把他打昏。
7、证人×××（被告人李某乙、李某丁之父）证明，2009年12月左右的一天下午，李某乙给他打电话说封某某在5路公交车上被×××等四五个人打了。他跑出去在丰源公司找见封某某、李某乙、李某丁，封某某拿钢管把×××等人打跑了。
8、现场勘查笔录证明，现场位于姚店镇“新世界”网络会所公厕的男厕所内，距锅炉房x。锅炉房内提取断拖把三截，其中一截沾有血迹，编号为01、02、03；一块粘有擦拭血迹的木板一块，编号为04；大小木条14根，其中一根断为四截，其中三截上沾有血迹，编号为05、06、07；圆形钢管一根，编号为09；地面血迹编号为10；锅炉房房门向东地面上血迹，编号为11。厕所内护墙瓷砖上提取擦蹭血迹，编号12；两侧护墙侧面有擦蹭血迹，粪坑地面上有滴落血迹，西面墙壁流注状血迹，编号为13；西面三合板墙上擦蹭血迹，三合板门板上擦拭血迹，编号为14；东墙上遗留大量点状血迹，编号为15。距网吧西门x地面滴落血迹，编号为16；公厕至网吧西门地面少量滴落血迹，编号为17。
9、提取笔录证明，公安人员于案发当日在延安市宝塔区X村×××（原审被告人李某乙、李某丁之父）家提取改锥一把，从封某某处提取了作案时所穿的衣物。同年3月5日，公安人员从“新世界”网吧提取的铁锨一把。上述物证及现场勘查时提取的木条、木板，经六被告人当庭辨认，确认系其作案时所用工具，封某某确认提取的改锥是他夺×××的。
10、物证检验鉴定书证明，经DNA检验，被害人×××牛仔裤上血迹，现场楼道地面×××曾经倒卧处血迹，均来源于×××的可能性大于99.x%。
男厕所两便坑间白瓷片上血迹、现场锅炉房地面血迹，现场一长木龙骨上血迹，均来源于伤者××的可能性大于99.x%。
现场提取木板、现场男厕后墙上血迹，封某某红运动裤上血迹均来源于封某某的可能性大于99.x%。
11、死因鉴定书证明，死者×××头顶部有1处轻度肿胀，左后顶部有1处肿胀包块。头面部及左后颈部共有15处表皮剥脱，皮下出血。左前臂内侧及右手指关节处有3处表皮剥脱，皮下出血。左前臂远端后侧及左手背近端后侧有花纹状皮下出血，左手背远端有皮下淤血。所受损伤，分析系钝性外力作用所致。左前臂后内侧伤，分析系搏斗抵抗伤。
剪开头皮，分离皮下，见头皮下有4处皮下出血和1处血肿，右后颈部有少量皮下出血。剪开硬脑膜，见脑回变平、脑沟变浅，左侧大脑半球中部为著向右侧偏移，左侧额颞顶硬脑膜下有出血及血肿，左顶部、左额部、右侧顶颞部、右侧颞极有蛛网膜下腔出血及脑挫伤，小脑扁桃体疝形成。根据伤情分析，该重度闭合性颅脑损伤系其死亡原因。
结论：死者×××受钝性暴力作用造成重度闭合性颅脑损伤形成颅内高压症，脑疝引起中枢性功能衰竭而死亡。
12、伤情鉴定书证明，被害人××头顶部有散在擦伤，左眼睑下方有1处表皮剥脱、皮下出血，左前臂10×6cm范围内有散在的、大小不等的、点片状表皮剥脱、皮下出血。右前臂、右手腕外侧及右手背有4处表皮剥脱、皮下出血。结论：××的伤情属轻微伤。
封某某头部有2处挫创，1处肿胀包块中有表皮剥脱、皮下出血，右颞部前侧有不规则皮下出血，左眼睑青紫肿胀，左手掌内侧有表皮剥脱、皮下出血。结论：封某某之损伤属轻微伤。
13、户籍证明，附带民事诉讼原告人×××，出生于X年X月X日，×××出生于X年X月X日，系被害人×××的父母。
原审被告人李某丙出生于X年X月X日，犯罪时已满14周岁，未满16周岁；原审被告人叶某出生于X年X月X日，犯罪时已满16周岁，未满18周岁。
14、抢救费、住宿费条据证明，附带民事诉讼原告人为抢救被害人花费616.30元，为处理被害人死亡相关事宜花费住宿费1340元。
15、调解笔录及交款条、领款条证明，一审期间，被告人李某甲、李某乙、李某丙、叶某、李某丁的亲属与附带民事诉讼原告人在一审法院主持下达成调解协议，由上述五被告人的亲属分别代为赔偿附带民事诉讼原告人x元、x元、x元、x元、x元，以上共计x元。附带民事诉讼原告人已从一审法院领取了x元，剩余x元暂存于一审法院。附带民事诉讼原告人撤回对上述五被告人的民事诉讼，并建议对上述五被告人从轻处罚。
16、上诉人封某某供述，2009年12月的一天，他在5路公交车上遇见×××、×××等六人。×××无缘无故骂他，他就回了几句，×××、×××等人打他。下车后他回家拿一根钢管追上，在×××头上打了一下，×××就跑了。2010年2月19日23时许，他、李某甲、李某丙、李某乙、叶某、李某丁在姚店镇“新世界”网吧上网，×××叫他到厕所说话。他刚进厕所，××用木把子在他头上打一下，×××用改锥在他头上戳。×××强迫他给申磕头、叫爷爷，嫌他磕头太轻，和××在他头上和身上用脚踩，又用改锥柄在他眼部戳。网吧服务员敲门，×××不给开，还骂了服务员几句。门被踏开后，李某甲、李某丙、李某乙、叶某、李某丁冲进来，他到锅炉房拿一根木把子返回厕所，李某甲抱着×××，他用木把子在×××头上打了两下，将木把子打断。×××用改锥戳他，他和李某甲、李某丙、叶某把×××拉出厕所，李某乙和李某丁在厕所打李某。到了网吧门口，他把×××改锥夺下给了叶某，用膝盖在×××头部顶了三四下，身上顶两三下，用脚在×××头部踢了三四下。李某甲在×××头部和身上踢了几脚。李某丙在×××头部踢两脚，身上踢了几脚。然后，他到厕所叫上正在打××的李某乙和李某丁一起跑了。他们六人先逃到李某乙家，后一同逃到李某甲家，刚睡了一会儿就被公安人员抓住了。
17、原审被告人李某甲供述，2010年2月19日晚，他于封某某、李某乙、李某丁、李某丙、叶某到网吧上网。24时许，×××把封某某叫走了。过了四五分钟，李某丙叫他快走，他们到厕所门外，听见封某某在厕所内叫：“××爷爷，我不敢了”。李某乙把门踏开，他们冲进去，见封某某头部流血，×××拿一把改锥，××拿一根棍棒。××见他们进来了，把棍棒放下，后退一下。他们把×××、××推到旁边，×××用改锥捅封某某，他抱住×××脖子，在头上打了几拳。李某丁、李某乙打××。封某某拿一块木板在×××头部打。他们将×××拉到楼道，他和李某乙在申身后踢了几脚。封某某用拳在×××头部打，用膝盖在头上顶，用脚在头上踢。他用脚在×××头上踢两三下，身上踢四五脚。李某丙也在×××背部踢了几脚。他没注意叶某打没打。封某某几个人进厕所又出来后，他们六人先逃到李某乙家，后一同逃到他家，刚睡了一会儿就被公安人员抓住了。
18、原审被告人李某乙供述，2009年12月的一天，×××、×××等六人在5路公交车上把封某某打了一顿，下车后封某某找一根钢管把×××和×××打了。2010年2月19日23时许，他和封某某、李某甲、李某丙、李某丁、叶某在网吧上网，×××把封某某叫走了。李某丙上厕所时得知封某某被打，他们五人到厕所门外，他把厕所门蹬开，见封某某蹲在地上，满脸是血，×××手持改锥、××手持棍棒站在一旁。李某甲在×××脸上打了一拳，把×脖子抱住，用脚在肚子上踢了两三下。他从锅炉房拿了一根木棍，封某某夺下木棍在×的头上打了两下，叶某拿木板在×××背部打了三四下。他又从锅炉房找了个木棒，和李某丁、叶某、李某丙打××。他回过头发现封某某、李某甲、李某丙和×××不见了，就从锅炉房拿了一根铁棍，和叶某、李某丁往网吧门口走，一个女服务员将铁棍夺下。封某某用脚在×××头部踢了七八脚，用膝盖在头上顶了五六下。他在×××头上踢了两脚，李某甲、封某某、李某丙在×的头上、身上乱踏，叶某在×××腰、背、腿上踏了几脚，李某丁在×××腰、背部踢了三四脚。他们六人到厕所又将××打了一顿，他用一把铁锨在××头上拍了几下，后他们一同逃离现场。
19、原审被告人李某丙供述，2010年2月19日23时许，他、封某某、李某甲、李某乙、李某丁、叶某在网吧上网，×××把封某某叫走了。过了一会儿，他上厕所，发现门关着，听见封某某说：“××爷爷，我不了”。他返回网吧叫来李某甲等四人，李某乙把门踏开，他们五人冲进去，见×××手持改锥，××手持棍棒，封某某蹲在地上，头上流血了。李某甲在×××头部打一拳，封某某抢夺×××手中的改锥，李某甲和封某某对×××实施殴打。李某丁、李某乙、叶某打××打了四五分钟，封某某从锅炉房拿一块木板打在×××头部，把木板打断。他躲出去拔上网卡返回后，×××已被拉在网吧门口，封某某用拳脚打坐在地上的×，用膝盖在×头部顶。李某甲用脚在×××头上、身上乱踢。他也在×××头上、身上踢了几脚。他拿了一根棍棒进厕所去打××，后另五人也进来打了××。
20、原审被告人叶某供述，在厕所里边，李某甲把×××头发揪住，封某某从锅炉房拿的一块木板在×××头上打两下，将木板打断，他从外面拿一根木把子在×××背部打四五下。封某某把×××拉出去，在×××头部、身上踢，他和李某丙在×××的身上踢，他还用拖把把子在×××身上打了几下，将把子打断。李某乙和李某丁也在×××身上踢了。后他们返回厕所打了××。封某某将×××的改锥夺下来交给了他，他将改锥放在了李某乙家。
21、原审被告人李某丁供述，在厕所内，李某甲抱住×××脖子，将×××压倒，封某某打×××。××上来帮忙，他打了××一拳，踢××时摔倒在地，李某乙过来也打××。后×××被拉到网吧门口，被打倒在地，李某甲压着×××，封某某在×××头部打，他在×××胳膊上踢了一脚。他们返回厕所对××实施殴打后逃离现场。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人封某某在被被害人殴打后，伙同原审被告人李某甲、李某乙、李某丙、叶某、李某丁对已停止继续侵害的被害人实施殴打，致一人死亡，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。且后果严重，应依法惩处。本案因封某某而起，且其持械并使用膝顶、脚踢等方式，重击被害人头部，是致死被害人的主要凶手，在共同犯罪中作用大，系主犯；李某甲、李某乙、李某丙、叶某、李某丁虽共同殴打了被害人，但其作用明显小于封某某，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应根据各被告人在共同犯罪中的地位和作用分别判处相应的刑罚。本案被害人引发案件，具有一定过错，故可对封某某酌情从轻处罚。李某甲、李某乙、李某丁系从犯，且其亲属能代为赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属谅解，并考虑到被害人的过错情节，依法应对其减轻处罚。根据李某丁的犯罪情节，适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。李某丙、叶某系从犯，且系未成年人犯罪，其亲属能代为赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属谅解，并考虑到被害人的过错情节，依法应对其减轻处罚。对封某某的上诉理由，经查，在被害人已停止对其实施侵害后，其伙同李某甲等人对被害人实施殴打，并致被害人死亡，其行为显系故意伤害犯罪，其在共同犯罪中作用大，原判认定其为主犯并无不当，原判考虑到被害人的过错，已对其从轻处罚，原判量刑适当，故其上诉理由不能成立。对附带民事诉讼原告人×××、×××的上诉理由，经查，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅包括因犯罪行为已经遭受的物质损失和必然遭受的物质损失，死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，二原告人并非丧失劳动能力、无其他生活来源的人，请求赔偿被扶养人生活费于法无据，且其现已得到的赔偿数额已超出依照法律规定所能得到的赔偿数额，原判根据本案的实际情况，对附带民事部分作出判处是适当的。故对其上诉理由不再支持。原审判决定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长贺小娟
代理审判员赵炜
代理审判员王勇
二Ｏ一一年三月二十二日
书记员马燕
