公诉机关洛阳市廛河回族区人民检察院。

被告人郭xx，男，X年X月X日出生，汉族，陕西省商州市人，大专文化，2005年12月至2007年4月任中铁十五局七公司津蓟项目部经理，住洛阳市廛河区X街X号院X栋X单元X室。因涉嫌贪污犯罪于2009年9月22日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于河南省宜阳县看守所。

辩护人石xx、孙xx，河南森合律师事务所律师。

洛阳市廛河回族区人民检察院以洛廛检刑诉(2009)X号起诉书指控被告人郭xx犯贪污罪一案，本院于2009年11月30日作出(2009)廛刑初字第X号刑事判决，以被告人郭xx犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，随案移送赃款8万元予以没收。被告人郭xx不服提出上诉，洛阳市中级人民法院于2010年4月26日作出(2010)洛刑二终字第X号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院重审后于2010年8月3日作出(2010)廛刑初字第X号刑事判决书，以被告人郭xx犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，随案移送赃款8万元予以没收。宣判后，郭xx再次以原判认定事实不清为由提出上诉，洛阳市中级人民法院于2010年10月20日作出(2010)洛刑二终字第X号刑事裁定书，撤销原判，再次发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2010年12月23日公开开庭审理了本案，洛阳市廛河回族区人民检察院指派检察员尚xx、张x出庭支持公诉，被告人郭xx及辩护人石xx、孙瑞红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

洛阳市廛河回族区人民检察院指控：

自2005年12月至2007年4月份，被告人郭xx任中铁十五局七公司津蓟项目部经理期间，利用职务便利，在项目采购水泥过程中按每吨5元的标准收取供货方回扣，并以账外资金的形式由项目主管采购的职工张xx保管(存放在张xx个人账户上，2007年4月转存入张xx母亲王xx建设银行帐户)，至2007年4月份共计收取水泥回扣款15万余元；2006年底，被告人郭xx指使张xx采取虚列物资采购的方式，套取单位公款17万余元并存入帐外资金中。该帐外资金的存在及余额等具体情况仅有被告人郭xx及张xx二人掌握。2007年4月28日，被告人郭xx在调离津蓟项目部前夕，利用职务之便，指使张xx将帐外资金中的上述32万元存入其妻苗xx的建设银行帐户中并将之侵吞，同日苗xx用该32万元以及自己的8万元购买成中国太平洋财产保险公司1年期的理财产品，2008年5月5日，苗xx将该款以1年定期的方式存入其个人建设银行帐户中，2008年5月13日将该款取出并转存入郭xx的建设银行帐户中。后因天津市蓟县检察机关因其他案件对张xx立案侦查，被告人郭xx害怕事情败露，遂于5月中下旬通过津蓟项目部工作组成员孙xx退回公司15万元，并将退款日期提前至2007年3月4日、4月15日，以隐瞒其犯罪事实。案发后被告人将余款17万元退回。

上述犯罪指控检察机关向本院提供了相应的证据。公诉机关认为，应以贪污罪追究被告人郭xx的刑事责任。

被告人郭xx对指控其犯贪污罪有异议，辩称32万元公款是借用，主观上没有想贪污该笔公款。自己的身份不是国家工作人员。

辩护人石xx的辩护意见是，被告人郭xx并非国有公司中从事公务的人员。指控被告人郭xx犯贪污罪事实不清，证据不足。公诉机关出示的证据不能作为本案定罪量刑的依据，应当作出无罪判决。

经审理查明：

自2005年12月至2007年4月，被告人郭xx任中铁十五局七公司津蓟项目部经理期间，利用其职务便利，伙同本单位项目主管采购的张xx在项目采购水泥过程中按每吨5元的标准收取供货方回扣，并以帐外资金的形式，由张xx保管(存入张xx个人帐户上，2007年4月2日，张xx用其母亲的身份证在洛阳建设银行开户后，将款转存入王xx的帐户)。至2007年4月共计收取水泥回扣款15万余元。2006年底，被告人郭xx指使张xx采取虚列物资采购的方式，套取公款17万余元存入该帐外资金中。该帐外资金的存在及余额等具体情况仅有被告人郭xx及张xx二人掌握。2007年4月28日，被告人郭xx在得知其调离津蓟项目部前夕，利用职务上便利，指使张xx将帐外资金中的32万元存入其妻苗xx的建设银行帐户。同日苗xx用该笔32万元以及郭xx卡上的8万元共计40万元购买了中国太平洋财产保险公司1年期的理财产品。2008年5月5日，苗xx将该笔款以1年定期的方式存入其个人建设银行帐户中，2008年5月13日将该款取出并转存入郭xx的建设银行帐户中。因得知张xx因其他案件被天津市蓟县检察机关立案侦查，被告人郭xx怕被牵扯，遂于2008年5月中下旬通过津蓟项目部工作组成员孙xx退回公司15万元，并将退款日期提前至2007年3月4日、4月15日，以掩饰隐瞒犯罪事实。

上述事实有公诉机关、辩护人提供，并经法庭示证、质证、认证的下列证据予以证实。

1、被告人郭xx供述：

……我在任津蓟项目部经理期间，取受水泥回扣款15万余元，套取公款17万余元，……后来这15万和17万元都没有用，在07年4月份我得知要调离津蓟项目部时，就对张xx讲：“你嫂子急需用钱，你将钱给你嫂子吧”，后来张xx将这32万元通过银行汇给了我妻子苗xx了……2008年5月左右，我听说张xx被天津检察院抓起来了，我害怕他把我牵扯进去，就想先退一部分钱，所以就给孙xx打电话说我这有十几万元钱，请他帮忙给交到津蓟项目部财务上，并说让财务上开收据时把时间提前到我离开项目部之前。他答应后，我就把15万元分两次转到孙xx的卡上……。

2、证人张xx证言：

……我在07年4月份的时候，在洛阳建设银行用我母亲王xx的身份证办理了一个存折，用于单位资金的周转使用，我母亲实际上没使用这个存折……主要是购水泥每吨5元的回扣，向当时的项目部经理郭xx汇报过……存在以我的名字开户的存折上，在07年4月份的时候，我先转给王xx的户头上转了43万元……郭xx在临调离津蓟项目部时，说他妻子急需用钱，我就按照实际金额32万元都给了郭xx的妻子苗xx了……。

3、证人赵xx证言：

在05年底或06年初的时候，在一个偶然的机会我认识了在天津津蓟县施工的物质部部长张xx……经过我和张xx交谈后，我俩达成协议由我给他提供水泥，但是按每吨5元钱回扣给张xx……一共30多万。从06年3月至07年4月供了大概3万吨水泥，给了15万元的回扣，07年5月至08年4月工程结束又供了3万吨水泥，给了15万元左右的回扣……在06年12月底，张xx找到我讲：施工上需要送现金购材料，帮我提点钱吧。由于我当时正给项目上供水泥，不好推辞，就同意了。随后张xx将银行支票给我，我将17万元现金交给了张xx……

4、证人苗xx证言：

……大概是2007年4、5月份的一天，我拿着王xx的银行卡以我代办的形式从王xx的卡上转到我的建行卡上32万元，从我丈夫郭xx的建行卡上取出8万元共计40万元，为我个人购买了建行的理财保险。到2008年5月份保险到期后，我将钱提出换了一张卡，转存了一年定期，但没过几天我就将该款提出转存到我另外的一张建行卡上，同一天将该40万转存到我爱人郭xx的建行卡上了……张xx给我卡时告诉我说：“郭经理用钱，要32万元，钱都在卡上……”。他给我卡时也告诉我了密码……。

5、证人赵xx证言：

……我在工作期间，物质部部长张xx有一天拿了三张发票找到我，让我在没有验收货物的情况下，开具了货物点检单。

6、证人王xx证言：

……张xx他个人和郭xx以前有无收取过材料回扣款、有多少，他没有给我汇报，只告诉我水泥商按每吨5元回扣给项目，将来收了这部分钱后交给我，放我这，别的就没说什么，我也没有过多去问这事……

7、证人黄xx证言：

在任七公司总经理和董事长期间，郭xx未向其汇报过津蓟项目部收受材料回扣款设立帐外小金库的情况。

8、证人雷xx证言：

……2008年3、4月份，七公司纪委曾对津蓟项目部进行了一次执法检查，发现有私设小金库的情况，按照公司规定对小金库资金进行了收缴，共有三十多万元(不含材料员张xx手中保管的小金库资金)……郭xx从来没有汇报过张xx保管有小金库的事情……

9、证人孙xx证言：

……在08年5月我们七分公司的材料员张xx被当地天津津蓟县检察机关立案侦查后，公司成立工作组到天津县项目部处理后期工作……在此过程中原任蓟县项目部经理郭xx称其手中还有当时其在蓟县项目部任职时的公款要交到蓟县项目部……考虑到郭xx已经调离蓟县项目部，现在再交这笔钱明显是不合适，但也不能让蓟县检察院发现郭xx退钱的这个行为，再把钱没收了，单位损失更大，我们就改了一下帐……导致了入帐时间和实际交款时间不一致，掩盖了郭xx的实际退款时间，这样从目前帐面上看的结果是，郭xx在调离蓟县项目部之前已将款交到项目部……

10、书证—物资购销协议及材料明细帐。

11、书证—虚列物资采购的点验单、发票、银行转帐支票等财务资料。

12、书证—现金收款凭证、收据、现金付款凭证、收据、银行取款凭证、转帐通知书。

13、书证—王xx建设银行开户凭条、取款凭条、转帐凭条、存款凭条、明细查询、中国太平洋财产保险公司保单。

14、被告人郭xx户籍、表现及身份证明、企业法人营业执照。

15、抓获经过及退赃证明。

辩护人提交的证据：1、中铁十五局集团有限公司文件十五局劳人(2005)X号，证实集团公司研究决定成立中铁十五局集团有限公司津蓟高速公路延长线工程第五合同段项目部，并任命七公司高级工程师金xx为项目经理。

2、项目责任成本承包责任书，证实郭xx为天津津蓟高速公路延长线五标工程的实际承包人，承包期限为2005年11月1日至2007年10月31日。

3、中铁十五局集团第七工程有限公司变更信息，证实2007年12月11日前中铁十五局集团第七工程有限公司为中铁十五局集团有限公司和中国铁路工会中铁十五局集团第七工程有限公司为股东的股份制企业。

上述证据均来源合法，彼此可相互印证，可以做为定案的依据。

本院认为，被告人郭xx利用职务上的便利，侵吞单位财产，将本单位32万元财物占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人犯贪污罪罪名不当，本院不予支持。理由如下：一、被告人郭xx实施犯罪期间的2005年12月至2007年4月间，其所在的公司为股份制企业，而非国有独资公司，其非国家工作人员，亦非在国有公司中从事公务的人员。二、被告人郭xx为津蓟高速公路延长线五标工程的实际承包人，属企业内部就工程项目实施、管理、分配等进行平等约定的管理形式。郭xx非国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司中从事公务的人员。综上，被告人郭xx不符合刑法规定的贪污罪的犯罪主体构成要件。被告人郭xx及辩护人不构成贪污罪的辩解和辩护意见，理由充分，于法有据，本院予以采纳。对犯罪事实及犯罪证据的异议及无罪辩护意见，理由不足，不予采纳。理由如下：一是被告人郭xx作为津蓟项目部经理期间，在项目采购水泥过程中收取回扣，指使张xx采取虚列物资采购，套取公款，违规设立帐外资金“小金库”，并对“小金库”行使支配权。二是被告人郭xx利用职务上的便利实施了侵吞公款的行为。表现在其在调离津蓟项目部前夕，以其妻子急需用钱为由，指使张xx将“小金库”公款转给其妻子苗xx占有。三是被告人郭xx实施了掩饰、隐瞒真相的行为。表现在设立帐外资金“小金库”的具体情况仅有其与张xx二人掌握，既未向公司领导及财务部门汇报，在调离津蓟项目部时亦未向新任项目部领导移交、说明。调离一年后退还部分款项时，通过工作组成员将退款日期提前至其任职时间内，以掩饰其实际退款日期。按照主客观相一致的原则，被告人郭xx的行为符合职务侵占罪的构成要件。鉴于被告人郭xx一贯表现良好，本次犯罪系初犯、偶犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条第(二)项之规定，判决如下：

被告人郭xx犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年零六个月。

随案移送赃款x元，依法予以追缴。

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。其刑期自2009年9月22日起至2017年3月21日止。)

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：张梦娟

审判员：李宏宇

审判员：张建洛

二○一○年十二月二十九日

书记员：张利丹