上诉人（原审被告）沈阳黎明防火卷帘制造安装有限公司。

法定代表人孙某某。

委托代理人郭某某。

委托代理人王某某。

被上诉人（原审原告）大连蜀连金属卷帘有限公司。

法定代表人董某某。

委托代理人曲某某。

原审被告赤峰九天国际酒店有限公司。

法定代表人李某某。

委托代理人姜某某。

上诉人沈阳黎明防火卷帘制造安装有限公司（以下简称沈阳黎明公司）因与被上诉人大连蜀连金属卷帘有限公司（以下简称大连蜀连公司）、原审被告赤峰九天国际酒店有限公司（以下简称赤峰九天酒店公司）侵犯专利权纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2009）呼民四初字第89－X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈阳黎明公司的委托代理人郭某某、王某某，被上诉人大连蜀连公司的法定代表人董某某、委托代理人曲某某到庭参加诉讼。原审被告赤峰九天酒店公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告大连蜀连公司于2006年9月30日申请了名称为“无机布基折叠提升式防火卷帘”的发明专利，授权公告日为2008年12月17日，专利号为x.9。该发明专利公告授权的权利要求书如下：“1、一种无机布基折叠提升式防火卷帘，有卷门机（10），卷门机（10）置于包箱（7）内，其特征在于：有竖直设置的双排钢丝绳（3），横向间隔设置的多个夹板（2）固定在无机布基帘面（1）上，顶端的夹板（2）与包箱（7）固定连接，底端的夹板（2）与钢丝绳（3）下端固定，中间多个夹板（2）上的套环（9）套在钢丝绳（3）上，钢丝绳（3）上方通过安装在包箱（7）中的定滑轮（4）与卷门机（10）的卷轴（8）相连，底端与钢丝绳（3）相接的两个夹板（2）之间连接有底板（5）；2、根据权利要求1所述的无机布基折叠提升式防火卷帘，其特征在于：所述的夹板（2）有端头，夹板（2）的两端置于导轨（6）内；3、根据权利要求1所述的无机布基折叠提升式防火卷帘，其特征在于：所述的卷轴（8）上相接有锥齿轮（11），锥齿轮（11）与轴（12）相接，钢丝绳（3）分别与卷轴（8）和轴（12）相接”。庭审中，原告明确要求以权利要求1进行保护。2008年8月赤峰宏德安防消防智能网络工程有限公司曾与原告就被告赤峰九天酒店公司工程项目中的防火卷帘进行了洽谈，但因价格问题未能达成协议。之后，原告发现被告赤峰九天酒店公司工程项目中使用的弧形防火卷帘涉嫌侵犯其发明专利权，而诉至原审法院。诉讼中，被告赤峰九天酒店公司提供了其与沈阳黎明公司于2008年10月7日就此项目签订的工程合同，工程承包范围包括无机双帘及单帘、弧形防火卷帘门全部设备制作及安装、调试、检测等内容，合同总价款为x元。其中沈阳黎明公司生产制造的被控侵权产品弧形卷帘的面积为1448.15平方米，货款合计x.5元。诉讼中，原审法院根据原告的申请，于2009年7月29日对被控侵权产品进行现场勘验并拍照，经比对，被控侵权产品的技术特征为，被控侵权产品选用蓝色的无机布基材料作为帘面（相当于权利要求1中主题名称的无机布基折叠提升式防火卷帘的描述）；在安装现场的上方建筑墙壁和顶棚处可见包覆在包箱内的卷门机，由电机减速器、链条传动机构及转动轴构成（相当于权利要求1中的“有卷门机（10），卷门机(10)置于包箱(7)内”的描述)；在帘面的两侧均排列有钢丝绳，且上、下方向竖直设置(相当于权利要求1中“有竖直设置的双排钢丝绳(3)”的描述)；在帘面上横向有位于内侧和外侧的金属条状板，并夹紧固定在帘面上，这种条状板间隔设置，相互平行(相当于权利要求1中“横向间隔设置的多个夹板(2)固定在无机布基帘面(1)上”的描述)；帘面是通过靠近最上边的金属条状板吊装在安装位置的上方，即围成的包箱内侧．最下边的金属条状板与钢丝绳的底端头固定连接(相当于权利要求1中“顶端的夹板(2)与包箱(7)固定连接，底端的夹板(2)与钢丝绳(3)下端固定”的描述)；在每个金属条状板上固定有金属圆圈，自上而下的钢丝绳穿过该金属圆圈(相当于权利要求1中“中间多个夹板(2)上的套环(9)套在钢丝绳(3)上”的描述)；钢丝绳上方绕过位于包箱内的导向轮并接在转动轴上(相当于权利要求1中“钢丝绳(3)上方通过安装在包箱(7)中的定滑轮(4)与卷门机(10)的卷轴(8)相连”的描述)；在最下边的与钢丝绳连接的金属条状板形成一个框架，帘面折叠上升到最上方止点时，该框架随之上升起到一个收紧作用，下降到下止点时，该框架位于帘面的最下方起到一个下拉的作用(相当于权利要求1中“底端与钢丝绳(3)相接的两个夹板(2)之间连接有底板(5)”的描述。二被告对此比对均无异议。

原审法院认为，本案争议的焦点主要是被控侵权产品是否落入本案发明专利独立权利要求1的保护范围。原告拥有x.9“无机布基折叠提升式防火卷帘”发明专利权，其合法权益应受法律保护。在进行专利侵权判定时，应当以专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权产品的全部技术特征逐一进行对应比较。如果被控侵权产品的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。本案在诉讼中，原审法院组织三方当事人对现场进行了勘验，经比对被控侵权产品使用的技术特征落入本案发明专利权利要求1全部必要技术特征的保护范围。至于被告沈阳黎明公司主张被控侵权产品使用的卷轴上相接的是软连接万向轴，与原告专利权利要求3卷轴上相接的是锥齿轮不相同的问题，由于权利要求3为附加技术特征即从属权利，原审法院只对权利要求l的全部必要技术特征与被控侵权产品进行比对，故对其主张不予支持，其辨称理由不能成立。本案中被告沈阳黎明公司未经原告同意，擅自使用原告的专利技术从中获利，按照专利法第十一条第一款关于“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利”的规定，被告沈阳黎明公司的行为侵犯了原告的专利权。对此，被告沈阳黎明公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告赤峰九天酒店公司作为使用方，主观上不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，并且证明了侵权产品的合法来源，故其不承担赔偿责任。由于赤峰九天酒店公司已安装使用了侵权产品并支付了相应的对价，如果拆除会造成更大的损失，故其不再承担停止侵权的责任。关于侵权赔偿数额，原告在庭审中未能举证证明其因被告侵权所造成实际损失的有效证据，被告也未提供其获利的证据，故原审法院根据被告沈阳黎明公司生产侵权产品的数量、使用范围、可能获利数额、主观过错情况综合酌情予以确定。关于原告要求被告承担其为制止侵权而支付的合理费用，因其未能提供合法有效的证据，原审法院对该请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条之规定，判决：一、被告沈阳黎明公司在本判决生效之日起立即停止侵犯原告大连蜀连公司x.9“无机布基折叠提升式防火卷帘”发明专利权的行为；二、被告沈阳黎明公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告大连蜀连公司损失30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告大连蜀连公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，原告已预交，由原告负担2850元，被告沈阳黎明公司负担x元，由被告在执行本判决时直接支付给原告。

宣判后，沈阳黎明公司不服，向本院提起上诉。其上诉称，被上诉人大连蜀连公司发明专利的独立权利要求1所载内容早为公众所知晓，并且在大型舞台幕布、窗帘等产品中广泛使用，因此上诉人在工程中使用不构成侵权。即使构成侵权，被上诉人大连蜀连公司所主张的赔偿数额过高，因为被上诉人的实际损失难于确定，按照侵权人所获得的利益确定是公平、公正、合理的。上诉人工程的总造价为x.5元，利润为15％，合计x元，被上诉人主张损失为x元毫无根据，原审法院判决赔偿30万元明显过高，依法应予改判。被上诉人大连蜀连公司依据自己错误夸大的损失主张向人民法院提起诉讼，由此产生过高的诉讼费用应该由其自己承担，故即使侵权成立上诉人应该赔偿被上诉人30万元损失的诉讼费也应该由被上诉人承担大部分，原审判决上诉人承担x元，被上诉人承担2850元显失公平，依法应予改判。请求本院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，并依法判令由被上诉人承担上诉费用。

被上诉人大连蜀连公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

原审被告赤峰九天酒店公司未作书面答辩。

本院二审开庭查明的事实与原审一致。二审庭审中，上诉人沈阳黎明公司提供了x－2005国家标准复印件和百叶窗实物样品及照片，作为二审新证据，证明被上诉人大连蜀连公司发明专利的独立权利要求1所载内容早为公众所知晓，属于公知技术，其使用公知技术的行为不构成侵权。经质证，被上诉人大连蜀连公司认为，国家标准记载的只是防火卷帘的各项技术参数，不是一个完整的技术方案，不能作为公知技术抗辩；百叶窗实物证据也与被上诉人专利的必要技术特征不同，不能作为公知技术抗辩的理由。

综合上诉人与被上诉人的诉辩意见，二审的争议焦点为，一、上诉人沈阳黎明公司生产销售，原审被告赤峰九天酒店公司使用被控侵权产品的行为是否构成对被上诉人大连蜀连公司涉案专利权的侵犯；二、原审判决确定的赔偿数额及诉讼费用的负担是否合法。

本院认为，本案第一个争议焦点的前提是上诉人沈阳黎明公司生产、销售的被控侵权产品是否落入本案发明专利独立权利要求1的保护范围。经原审法院组织三方当事人对被控侵权产品进行现场勘验及比对，被控侵权产品的技术特征与本案发明专利独立权利要求1的全部必要技术特征均相同，上诉人沈阳黎明公司对此比对结果不持异议，故应当认定被控侵权产品的技术特征落入本案发明专利权利要求1的保护范围。对于上诉人以公知技术作为其不构成专利侵权的抗辩理由，本院认为，适用公知技术抗辩只是对涉案的被控侵权产品使用的技术方案是否为公知技术作出判断，而不是对涉案专利的效力作出判断，故判定是否侵权不能将公知技术与专利技术进行比对，而应当将被控侵权产品与公知技术进行比对，如果被控侵权产品的技术特征更接近公知技术，则不构成专利侵权；如果被控侵权产品的技术特征更接近专利技术，则构成侵权。上诉人沈阳黎明公司对于原审法院所作的现场勘验及比对结论不持异议，仅认为被上诉人大连蜀连公司涉案专利的权利要求1的内容属于公知技术，即与防火卷帘国家标准记载的方案相同，但上诉人所提供的防火卷帘国家标准x－2005的内容，仅涉及防火卷帘的各项技术参数要求，并不是是一项可具体实施的完整的生产防火卷帘的技术方案，且上诉人沈阳黎明公司也并未以其所生产的被控侵权产品是依国家标准进行生产抗辩，却对被控侵权产品的技术特征与被上诉人大连蜀连公司专利权利要求1的必要技术特征对比相同的结论认可，从而证明上诉人沈阳黎明公司涉案被控侵权产品使用了被上诉人大连蜀连公司涉案专利技术的事实。另外，上诉人沈阳黎明公司提供的百叶窗实物证据所体现的技术特征与本案发明专利的权利要求1的完整技术方案所载明的技术特征也不相等同。故上诉人认为本案发明专利的技术方案属于公知技术，其使用公知技术生产被控侵权产品的行为不构成侵权的上诉理由缺乏事实和法律依据。上诉人沈阳黎明公司生产、销售被控侵权产品以及原审被告赤峰九天酒店公司使用被控侵权产品的行为构成对被上诉人大连蜀连公司涉案专利权的侵犯。同时因上诉人沈阳黎明公司未能向原审法院及本院提供其生产、销售侵权产品而获利的充分证据，被上诉人大连蜀连公司也未能提供其因被侵权所造成的实际损失的有效证据，原审法院根据上诉人沈阳黎明公司生产侵权产品的数量、使用范围、可能获利数额、主观过错情况综合酌情确定赔偿数额并无不当。对于原审判决诉讼费用的负担问题，被上诉人大连蜀连公司作为被侵权的一方，向原审法院诉请的赔偿数额虽然未能得到全部支持，但其请求上诉人停止侵权和部分赔偿损失的诉讼请求被原审法院依法予以支持，故原审法院根据被上诉人大连蜀连公司的胜诉比例分担诉讼费用符合法律规定。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。上诉人沈阳黎明公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人沈阳黎明防火卷帘制造安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郝力

审判员关晓东

代理审判员白海荣

二0一0年八月二日

书记员孔耀闻